تحفيظ – أجل الطعن بالنقض – تطبيق قانون التحفيظ العقاري -التأكد من المنازعة في الحيازة.
أجل الطعن بالنقض هو شهرين من تاريخ التبليغ كما ينص على ذلك الفصل 47 من ظهير التحفيظ العقاري الذي لم تلغ مقتضياته بخصوص الأجل.
إن رد المحكمة دفع الطرف الطالب بشأن الحيازة المتمسك بها من الطرف المطلوب بأنها عديمة الجدوى لوجود نزاع بين الطرفين خلالها،يوجب على المحكمة التأكد من وجود النزاع من عدمه بشأن عقار المطلب و هو ما لم تفعله فيكون قرارها ناقص التعليل الموازي لانعدامه.

القرار عدد 265، المؤرخ في 22/1/2008، الملف المدني عدد 265/1/1/2006
باسم جلالة الملك
إن المجلس الاعلى
و بعد المداولة طبقا للقانون
في الشكل.
فيما يخص الدفع بعدم القبول.
حيث دفع المطلوب في النقض بواسطة دفاعه بعدم قبول طلب النقض لوقوعه خارج الأجل القانوني لأن الطاعنين بلغوا بالقرار بتاريخ 29/10/2005 بإقرارهم. و لم يتقدموا بطلب النقض إلا بتاريخ 28/02/2005 و أنه طبقا للفصل 358 من قانون المسطرة المدنية فإن أجل الطعن بالنقض هو 30 يوما أما الفصل 47 من ظهير التحفيظ العقاري فقد ألغى صراحة و ضمنيا بالفصل 358 من قانون المسطرة المدنية و بالفصل الخامس من الظهير بمثابة قانون رقم 447-174 بتاريخ 28/09/1974 بالمصادقة على قانون المسطرة المدنية.
لكن، ردا على الدفع أعلاه فإن أجل الطعنه بالنقض هو شهرين من تاريخ التبليغ كما ينص على ذلك الفصل 47 من ظهير التحفيظ العقاري الذي لم تلغى مقتضياته بخصوص أجل الطعن بالنقض مما ينبغي معه رد الدفع.
و في الموضوع.
حيث يستفاد من مستندات الملف أنه بتاريخ 26/04/1995 قدم وهبي علي بن بوشعيب مطلبا إلى المحافظة العقارية بسيدي يوسف بن علي بمراكش سجل تحت عدد 474/43 لتحفيظ الملك المسمى  » الحفرة » البالغة مساحتها 6 هكتارات و 10 آرات و 2 سنتارا بصفته مالكا له بالاستمرارية المؤرخ في 26/03/1995 المضمن بعدد 831 بتاريخ 18/04/1995 و التصريح بالشرف المؤرخ في21/04/1995.
و بتاريخ 5 يناير 1996 تعرض على المطلب تحت عدد 8 كناش 2 خرساجي المصطفى مطالبا بكافة الملك المذكور و قد تم تأكيد هذا التعرض بتاريخ فاتح فبراير 1996 كناش 2 عدد 33 و أضيف خرسجي عبد القادر إلى التعرض المذكور مع البيان أنهما يطالبان بالنصف المشاع في الملك المذكور مع بيان أنهما يطالبان بالنصف المشاع في الملك المذكور لتملكهما أياه بالشراء العدلي المؤرخ في 18/10/1993 الذي بمقتضاه اشترى موروثهما والدم محمد بن لحسن الدمناتي عقار التراع من البائعة له الباتول بنت أحمد بن علال بوحسيسن ما آل إليها بمقتضى رسم المخارجة الواقعة بين ورثة احمد بن علال بتاريخ 16 مارس 1917.
و بعد إحالة ملف المطلب على المحكمة الابتدائية بمراكش و إدلاء المتعرضين خرساجي المصطفى و خرساجي عبد الكبير إضافة إلى خرساجي عبد الصادق بمذكرة بيانية لأوجه التعرض مرفقة بعدة وثائق و هي صورة شمسية لعقد شراء و مخارجة و إراثة و بيع و خيرة و حكم ابتدائي ثم بعد ذلك إشهاد يفيد أن النزاع كان سنة 1902، و بعد إدلاء طالب التحفيظ بمستنتجاته أرفقها بعدة وثائق منها رسوم أشرية، و بعد إجرائها معاينة بواسطة المستشار المكلف أصدرت المحكمة المذكورة حكمها رقم 51/2003 بتاريخ 02/12/2003 في الملف رقم 6/10/03 بصحة التعرض المذكور. فاستأنفه قرارها المطعون فيه بالنقض أعلاه من طرف المتعرض الخرساجي مصطفى و الخرساجي عبد الكبير. و كذا الخرساجي عبد الصادق في الوسيلة الأولى بنقصان التعليل الموازي لانعدامه ذلك أنه خرق قواعد الإثبات في مادة التحفيظ لأن عقود أشرية طالب التحفيظ الأول المؤرخ في 23/12/1980 و الثاني المؤرخ في 27/11/1981 و الثالث المؤرخ في 17/06/1983 مبنية على سند البائعين له ورثة مينة بنت علال بوحسيسن في ما آل إليها بمقتضى رسم المخارجة المضمن أصله بعدد 339 صحيفة 253 سجل 256 من الكناش الثالث رقم 1 هذه المخارجة الواقعة بين ورثة المرحوم احمد بن علال هذا بتاريخ 16/03/1917 في جنان المزميزي حيث المدعى فيه. و أن الثابت من رسم موروث الطاعنين أن والدهم محمد بن لحسن الدمناتي المضمن بعدد 250 صحيفة 346 توثيق مراكش المؤرخ في 30/05/1945 مبني على سند البائعة الباتول بنت احمد بن علال بوحسيسن فيما آل إليها بمقتضى رسم المخارجة المشار إليها أعلاه. و أن سند تملك البائعين في جميع رسوم الشراء أعلاه مبنية على رسم المخارجة المشار إليها أعلاه. و أن القرار المطعون فيه رجح حجج طالب التحفيظ على حجج المتعرضين بدعوى أن طالب التحفيظ حاز ما اشتراه و تصرف فيه لأكثر من عشر سنوات بدون منازع و لا معارض، و اعتبرت أن المنازعة موضوع الدعوى العقارية عدد 3758/94 إنما ابتدأت بعد هذه بعشر سنوات بتاريخ 16/06/1994. و أن دعوى أخرى قبلها تحت عدد 8371 المحكوم تحت عدد 96 بتاريخ1982 ضاع حكمها و أن شهادة رئيس قسم التنفيذ المؤرخة في 25/05/1991 غير منتجة في غياب الإدلاء بالحكم و أن محكمة الاستئناف أهملت الإجابة عم تم الدفع به بصفة قانونية بشأن الحيازة لكسب الملكية إذ أن المنازعة موضوع الدعوى العقارية عدد 3758/94 أجريت فيها خبرة بواسطة الخبير الرجواني، و ثبت من تقريره تأكيد المدعى عليهم ورثة مينة بنت احمد بن علال و هم بوبكر بن عبد الله و المهدي بن عبد الله البائعين لطلب التحفيظ أنهم يملكون مع المدعين المتعرضين في الدعوى الحالية نصف البقعة حسب الرسم المدلى به و لا يمانعون في القسمة و أن العقار إرث من أمهم و هو تحت يد الأستاذ وهبي علي و هو المكلف به، و أن المحكمة لم تتعرض لما أثير حول هذا الدفع، و أن شروط الحيازة هي كلها مختلفة فيما تمسك به طالب التحفيظ من حيازة لأنه حاز الملك و مع ذلك تجاهل النزاع القائم على هذا الملك. و أن ما عللت به المحكمة قرارها من ترجيح ملكية طالب التحفيظ باليد مع ثبوت قدم تاريخ ملكية المتعرضين فيه خرق للفقه المعمول به، و أن الترجيح بقدم التاريخ يبقى قائما سواء كانت الحيازة لأحد الأطراف أولهما معا أو لم تكن بيد أحدهما، و هذه القاعدة أكدها قرار المجلس العلى عدد 318 المؤرخ في 27/05/1997 في الملف المدني عدد 5223/92.
حيث صح ما عابه الطاعنون على القرار، ذلك أنه علل ما قضى به على أنه ثبت من محضر المعاينة المنجزة من طرف القاضي المقرر أن المستأنف هو الحائز و المتصرف في المدعى فيه و لم يسبق للمتعرضين و لا لوالدهم محمد بن لحسن الدمناتي أن تصرف فيه و أن الطاهر بن المهدي بنكيران إنما كان يتصرف أواسط السبعينيات لفائدة زوجته أمينة بنت احمد بن علال بوحسيسن. و أنه ثبت من هذه المعاينة أن رسوم الأشرية الثلاثة التي يستند عليها المستانف طالب التحفيظ في التصرف في المدعى فيه المضمنة على التوالي تحت عدد 399 صحيفة 232 المؤرخ في 23/12/1980 و عد 20 صحيفة 18 من الكناش الأول رقم 104 المؤرخ في 21/11/1981 و عدد 486 صحيفة 357 من الكناش الأول رقم 104 المؤرخ في 21/11/1981 و عدد 486 صحيفة 357 من الكناش الأول رقم 11 المؤرخ في 17/06/2003 كلها منطبقة تمام الانطباق على العقار موضوع المطلب تسمية و حدودا و مساحة. و أنه بمقتضى عقود الأشرية الثلاث هذه فإن المستأنف اشترى على التوالي المدعى فيه خلال الفترة الممتدة من 23/12/1980 إلى 17/06/83 من أحمد بن كيران و المهدي بن كيران و محمد بن كيران و ورثة أمينة بنت احمد بن علال البوحسيسي و حاز ما شتراه و تصرف فيه لأكثر من عشر سنوات بدون منازع و لا معارض بحيث أن المنازعة موضوع الدعوى العقارية عدد 3758/94 التي يتدرع بها المستأنف عليهم إنما ابتدأت بعد العشر سنوات بتاريخ 16/06/1994 و ادعاؤهم بأن دعوى أخرى قبلها عدد 8371 المحكومة تحت عدد 96 بتاريخ 02/02/1982 ضاع حكمها في مرحلة التنفيذ حسب شهادة كتابة الضبط بذلك مؤرخة في 25/05/1991غير منتج في غياب الإدلاء بهذا الحكم لتقييم المحكمة مدى علاقته بالمدعى فيه و أطراف هذه الدعوى الحالية ( كذا ) و مدى تأثير ذلك على قطع التقادم المكسب المسقط و أن الأجنبي أن يحز أصل بحق عشر سنسن فالتملك استحق و انقطعت حجة مدعيه مع حضور عن خصام فيه. في حين أنه من المجمع عليه من كلا الطرفين أن أشرية كل منهما تستند على المخارجة المشار إليها و أن الحيازة المتمسك من طرف المطلوب في النقض وردت المحكمة مصدرة القرار دفع الطاعنين بشأنها بعدم جدواها لوجود نزاع بين الطرفين خلالها، و أدليا بشهادة من كتابة الضبط و بعد صدر حكم بشأن نزاع بين الطرفين حول نفس العقار صدر بشأنه الحكم عدد 3758/94 و هو الأمر الذي يوجب على المحكمة التأكد من وجود نزاع من عدمه بشأن عقار المطلب خلال سنة 1982 و لما لم تفعل يكون قرارها ناقص التعليل الموازي لانعدامه مما عرضه للنقض و الإبطال.
و حيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الدعوى على نفس المحكمة.
لهذه الأسباب
و بصرف النظر عن البحث في بقية الوسائل المستدل بها على النقض.
قضى المجلس الأعلى بنقض و إبطال القرار المطعون فيه المشار إليه أعلاه، و إحالة الدعوى على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طباق للقانون، و بتحميل المطلوبين في النقض الصائر.
كما قرر إثبات قراره هذا بسجلات المحكمة المذكورة إثر القرار المطعون فيه أو بطرته.
و به صدر القرار و تلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. و كانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة: محمد العلامي رئيس الغرفة – رئيسا. و المستشارين: العربي العلوي اليوسفي – عضو مقررا. و محمد بلعياشي، و علي الهلالي، و حسن مزوزي – أعضاء. و بمحضر المحامي العام السيد ولينا الشيخ ماء العينين. و بمساعدة كاتبة الضبط السيدة نزهة عبد المطلب.
الرئيس                                 المستشار المقرر                                    الكاتبة