محكمة النقض، الغرفة التجارية القسم الأول، القرار عدد 1/501، المؤرخ في 2020/11/12، ملف تجاري عدد 2017/1/3/1829
بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 11-08-2017 من طرف الطالبين المذكورين حوله بواسطة نائبهما الأستاذ لحسن (ا.) الرامي إلى نقض القرار رقم 2107 الصادر بتاريخ 10-04-2017 عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء في الملف عدد : 2016/8221/515.
و بناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.
و بناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974 كما وقع تعديله و تتميمه.
و بناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 08-10-2020.
و بناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 12-11-2020.
و بناء على المناداة على الطرفين و من ينوب عنهما وعدم حضورهم.
و بعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد محمد رمزي والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد رشيد بناني .

و بعد المداولة طبقا للقانون:
حيث يؤخذ من وثائق الملف والقرار المطعون فيه أن المطلوب (ب. م. ل. ت. خ.) تقدم بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء، عرض فيه أنه دائن للطالبة الأولى (م. ع. و. م. ل.)، بمبلغ 4.286.169,22 درهم إلى غاية 10-01-2012. وبمقتضى عقدي كفالة منح الطالب الثاني خالد (م.) كفالته التضامنية الشخصية لأداء ديون الشركة في حدود مبلغ 5.100.000,00 درهم. ملتمسا الحكم على المدعى عليهما بأن يؤديا لفائدته متضامنين مبلغ الدين المذكور، إضافة إلى الفوائد البنكية من تاريخ حصر الحساب في 10-01-2012 إلى غاية تاريخ التنفيذ مع الضريبة على القيمة المضافة وتعويض عن التماطل قدره 10.000,00 درهم، وتحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى وشمول الحكم بالنفاذ المعجل و الصائر. فأدلى المدعى عليهما بمذكرة مقرونة بمقال مضاد التمسا فيه الأمر تمهيديا بإجراء خبرة لحصر المديونية وتحديد مبالغ القروض المفرج عنها والفائدة الخاصة بكل قرض و تحديد مبالغ الأقساط المؤداة و تاريخها وقيمة الكمبيالات المقدمة للخصم التي لم يرجعها البنك للشركة وتحديد الفوائد المترتبة عنها وقيمة المصاريف التي لحقت الشركة نتيجة تأخر البنك في تسليمها وثائق الاعتماد المستندي من أجل إخراج البضاعة من الميناء وتحديد قيمة الأضرار اللاحقة بها نتيجة الفسخ التعسفي للاعتماد مع تحديد قيمة الأضرار الناتجة عن عدم الإفراج عن القرض التوطيدي البالغ 4.500.000,00 درهم... وبعد الجواب والتعقيب وإجراء خبرة حسابية أنجزها الخبير عادل (ب.) وتعقيب الطرفين عليها، وإدلاء البنك بمذكرة مع مقال إضافي التمس فيه الحكم له بمبلغ 85.721,18 درهم. و بعد تمام الإجراءات قضت المحكمة التجارية في الشكل بعدم قبول الطلب الإضافي و قبول باقي الطلبات و في الموضوع: في الطلب الأصلي، بأداء المدعى عليهما للمدعي تضامناً مبلغ 4.286.059,21 درهم مع تحديد الإكراه البدني في حق الكفيل و تحميلهما الصائر تضامنا و برفض باقي الطلبات. و في الطلب المضاد برفضه. الحكم الذي استأنفه المحكوم عليهما و بعد الجواب و إجراء خبرة حسابية أولى أنجزها مصطفى (م.) ثم ثانية أنجزها الخبير عبد السلام (ه.)، وتعقيب الطرفين ؛ وتمام الإجراءات قضت محكمة الاستئناف التجارية بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض الطلب المضاد بخصوص المصاريف الناتجة عن التأخير في تسليم وثائق الاعتماد المستندي المتعلق بإخراج البضاعة من الميناء، والحكم من جديد على البنك المستأنف عليه بأن يؤدي للمستأنفين مبلغ 80,000,00 درهم ، وتأييده في الباقي مع تعديله بخفض المبلغ المحكوم به إلى 2.780.164,26 درهم ، بقرارها المطعون فيه بالنقض.

في شأن الفرع الثاني من الوسيلة الفريدة:
حيث ينعى الطالبان على القرار فساد التعليل ، بدعوى أن المحكمة مصدرته عللته بأنه " بخصوص ما تمسك به المستأنفان من خرق الفصل 502 من مدونة التجارة وأن الخبير لم يعمد إلى خصم الدين الناتج عن الكمبيالات ولم يحترم البنك مقتضيات الفصل 502 واحتفظ ب 51 كمبيالة بما مجموعه 757.984,25 درهم، فإن الثابت من الخبرة المنجزة من طرف الخبير المذكور، أن البنك قرر الاحتفاظ ب 15 كمبيالة فقط في حساب القيم الغير المؤداة من سنة 2011 إلى سنة 2017 بلغ مجموعها 171.657,00 درهم وأنها لم تقتطع من الحساب الجاري وهي مقيدة في حساب القيم الغير المؤداة و المحتفظ بها من طرف البنك ، ويكون ما تمسك به المستأنفان بخصوص الكمبيالات على غير أساس." والحال أنه تعليل لا يقوم على سند صحيح من القانون والواقع ، ذلك أن القول بأن البنك احتفظ ب 15 كمبيالة فقط بلغ مجموعه 171.657,00 درهم ، تفنده وثائق الملف، إذ الثابت من خلالها أن الطالبين أدليا أمام محكمة الدرجة الأولى بجلسة 06-05-2013 رفقة مذكرة تعقيبهما مع مقال مضاد ب 51 وثيقة وضع أوراق تجارية للخصم مع إشعار بالمدينية والكشوفات البنكية الخاصة بها بمبلغ إجمالي قدره 757.984,25 درهم، ويتعلق الأمر ب 27 كمبيالة عن سنة 2009 بمبلغ إجمالي قدره 486.210,00 درهم، و 7 كمبيالات عن سنة 2010 بمبلغ إجمالي قدره 104.834,85 درهم، و 17 كمبيالة عن سنة 2011 بمبلغ إجمالي قدره 166.939,94 درهم، ليكون مجموع قيمة الكمبيالات التي يتعين خصمه من المديونية هو 757.984,25 درهم، والوثائق المذكورة تم الإدلاء بها أيضا للخبير عبد السلام (ه.) ، غير أنه اعتبر البنك احتفظ فقط بالكمبيالات الخاصة بسنة 2011 بمبلغ إجمالي قدره 171.657,00 درهم ، و أنه أرجع باقي الكمبيالات للزبون المتعلقة بسنتي 2009 و 2010 وهو ما أشار إليه في الصفحة 13 من تقريره... ثم أن القول بكون البنك أرجع باقي الكمبيالات المتعلقة بسنتي 2009 و 2010 بعد تقييدها العكسي في الحساب لا يقوم على سند واقعي صحيح ، إذ اعتمد في ذلك على ما هو مدون بكشوفات الحساب التي فقدت حجيتها في الإثبات، مادام أن الطالبين والخبرات المنجزة بالملف قد أثبتت أنها لم تكن ممسوكة بانتظام وأن ما هو مدون بها من كتابة يخالف حقيقة الوثائق المستدل بها . إذ لم يعتمد على وثائق تثبت إرجاع الكمبيالات للزبون (الشركة الطاعنة) بأي طريقة من الطرق المتعارف عليها في المجال المصرفي، علما أن الأبناك تمسك سجلا خاصا بالأوراق التجارية المرجعة للزبون. فاعتماد الخبير على كشف الحساب فقط للقول بإرجاع الكمبيالات نتيجة اطلاعها على عملية قيدها العكسي بكشف الحساب البنكي، لا يشكل دليلا قاطعا على إرجاعها مادامت الكتابة بكشف الحساب لا تشكل في حد ذاتها دليلا ما لم تعزز بمستندات تثبت ما يبرر كتابة العملية بكشف الحساب لكون الكتابة به قد تكون نتيجة خطأ مادي غير مقصود أو مقصود... ومادامت الشركة الطالبة أثبتت أنها سلمت للبنك المطلوب 51 كمبيالة للخصم بالمبلغ المذكور، ومادام هذا الأخير لم يثبت إرجاعها للطالبة داخل الأجل الصرفي حتى يمكنها متابعة المسحوبة عليهم، فإنه يتعين تحميله المسؤولية المالية عن قيمتها وفق ما أكدته أحكام المادة 502 من م ت...، فضلا عن ذلك فالثابت من خلاصة تقرير خبرة عبد السلام (ه.) أنه بعد أن خصم المديونية المؤونة المحتفظ بها في حساب داخلي للبنك و الفوائد المترتبة عنه و غير ذلك من الفوائد القانونية و العمولات المقتطعة، إلا أنه أشار في نهاية تقريره إلى أن الكمبيالات غير المؤداة المحتفظ بها عند البنك في حساب القيم الغير المؤداة بمبلغ 171.657,00 درهم من شهر 2011/06 إلى سنة 2017 ، دون أن يخصمها من المديونية و قد سايره القرار المطعون فيه في ذلك، إذ لم يخصم من المديونية المبلغ المذكور والمتعلق بالكمبيالات المقدمة للخصم والمحتفظ بها من طرف البنك والمقيدة في حساب القيم الغير المؤداة و لذلك يتعين نقض القرار المطعون فيه.
حيث إن الثابت من وثائق الملف أن الطالب أدلى رفقة مذكرة تعقيبه مع مقال مضاد ب 51 وثيقة ايداع أوراق تجارية للخصم (كمبيالات) مع إشعار بالمدينية وكشوفات بنكية خاصة بها متمسكا بأنها بمبلغ إجمالي قدره 757.984,25 درهم و لم يتم إرجاعها إليه من طرف البنك، و ملتمسا خصمه من مبلغ مديونيته والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه ردت هذا الدفع بتعليل جاء فيه ((... بخصوص ما تمسك به المستأنفان من خرق الفصل 502 من مدونة التجارة وأن الخبير لم يعمد إلى خصم الدين الناتج عن الكمبيالات ولم يحترم البنك مقتضيات الفصل 502 واحتفظ ب51 كمبيالة بما مجموعه 757.984,25 درهم، فإن الثابت من الخبرة المنجزة من طرف الخبير المذكور، أن البنك قرر الاحتفاظ ب 15 كمبيالة فقط في حساب القيم الغير المؤداة من سنة 2011 إلى سنة 2017 بلغ مجموعها 171.657,00 درهم وأنها لم تقتطع من الحساب الجاري وهي مقيدة في حساب القيم الغير المؤداة والمحتفظ بها من طرف البنك، ويكون ما تمسك به المستأنفان بخصوص الكمبيالات على غير أساس))؛ دون أن تناقش تمسك الطالبة بعدم إرجاع ما زاد عن 15 كمبيالة المحددة قيمتها في مبلغ 171.657,00 درهم ، أو تبرز في تعليلها أن الكمبيالات المذكورة ، تم إرجاعها، و سندها في ذلك ، مما جاء معه قرارها غير مرتكز على أساس سليم و ناقص التعليل عرضة للنقض.
حيث إن حسن سير العدالة و مصلحة الطرفين يقتضيان إحالة القضية على نفس المحكمة مصدرته.

لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه و إحالة القضية على نفس المحكمة مصدرته لإعادة البت فيه من جديد طبقا للقانون وهي متركبة من هيئة أخرى و تحميل المطلوب المصاريف.