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Article 71 de la loi n° 5-96

Saisi d'un appel contre une ordonnance de référé désignant un mandataire ad hoc chargé de convoquer une assemblée générale de société à responsabilité limitée, le tribunal de commerce avait fait droit à la demande d'un associé en raison de la carence du gérant. L'appelant, gérant de la société, soulevait l'irrecevabilité de la demande initiale au motif qu'elle visait l'ancienne dénomination du tribunal de commerce, ainsi que le non-respect des formalités de convocation prévues par l'article 71 de la loi n° 5-96 et le défaut de mise en cause de la société.

La cour d'appel de commerce écarte le moyen tiré de l'erreur matérielle dans la désignation de la juridiction, retenant que le changement de dénomination du tribunal de commerce en tribunal de première instance commercial par la loi sur l'organisation judiciaire n'affecte pas sa compétence et qu'une telle erreur, en l'absence de grief, ne saurait entraîner l'irrecevabilité de l'action. Sur le fond, la cour rappelle que la faculté ouverte à tout associé par l'article 71 de la loi n° 5-96 de demander en référé la désignation d'un mandataire est subordonnée à la seule preuve d'une demande de convocation adressée au gérant et demeurée sans effet.

Dès lors, la production des lettres de mise en demeure restées infructueuses suffit à justifier la mesure, sans qu'il soit nécessaire pour le demandeur de prouver les fautes de gestion alléguées ni de mettre en cause la personne morale de la société, cette action n'étant pas dirigée contre elle. Le jugement entrepris est par conséquent confirmé en toutes ses dispositions.

La question soumise à la cour d'appel de commerce portait sur les modalités de convocation de l'assemblée générale d'une société à responsabilité limitée en cas de décès de son gérant unique. Le tribunal de commerce avait rejeté la demande des associés visant à la désignation d'un mandataire ad hoc, au motif qu'ils détenaient l'intégralité du capital social et pouvaient donc y procéder eux-mêmes. Les appelants soutenaient que, faute de gérant et en l'absence de commissaire aux comptes, la convocation d'une assemblée générale ne pouvait être valablement initiée par les associés eux-mêmes, mais nécessitait une intervention judiciaire. La cour d'appel de commerce retient que les dispositions de l'article 71 de la loi n° 5-96 sur les sociétés commerciales confèrent un monopole de convocation de l'assemblée générale au gérant et, le cas échéant, au commissaire aux comptes. Elle en déduit que le décès du gérant unique place les associés dans l'impossibilité juridique de convoquer eux-mêmes l'assemblée, quel que soit le pourcentage de capital qu'ils détiennent. Dès lors, le recours au président du tribunal de commerce statuant en référé pour la désignation d'un mandataire chargé de cette convocation constitue la seule voie de droit offerte aux associés pour pallier la vacance de la gérance. En conséquence, la cour infirme l'ordonnance entreprise et, statuant à nouveau, fait droit à la demande en désignant un mandataire ad hoc chargé de convoquer l'assemblée générale extraordinaire.

La Cour d’appel de commerce, statuant sur la demande de désignation d’un mandataire judiciaire aux fins de convoquer une assemblée générale, rappelle que l’exercice de cette faculté par un associé, en vertu de l’article 71 de la loi n° 5-96, est rigoureusement conditionné par la preuve d’une demande préalable et infructueuse adressée au gérant. La juridiction précise que tant que la démission du gérant n’a pas été formellement ratifiée par une assemblée générale, conformément aux dispositions statutaires, celui-ci demeure légalement en fonction et conserve seul la prérogative de procéder à une telle convocation. Par conséquent, l’action introduite directement devant le juge des référés sans que cette formalité substantielle ait été accomplie est jugée prématurée et, de ce fait, irrecevable. Cet arrêt privilégie une application stricte des règles procédurales du droit des sociétés sur les considérations relatives au droit commun du mandat invoquées pour justifier l’effectivité immédiate de la démission. En confirmant l’ordonnance rendue par le Tribunal de commerce, la cour réaffirme le caractère impératif de la mise en demeure du gérant comme condition de recevabilité de la demande de désignation d’un mandataire ad hoc.

Statuant sur renvoi après cassation, la Cour d’appel de commerce se prononce sur une action en nullité d’une assemblée générale et précise les conditions de la qualité à agir. La cour retient que la qualité d’associé, nécessaire à l’introduction d’une telle action, doit perdurer tout au long de l’instance et jusqu’au prononcé d’une décision définitive. Par conséquent, la perte de cette qualité en cours de procédure, notamment par la cession forcée des parts sociales lors d’une vente aux enchères, entraîne la perte du droit d’agir et rend la demande irrecevable. En se conformant au point de droit jugé par la Cour de cassation, la juridiction de renvoi constate que le demandeur, n’étant plus associé, ne peut plus contester les délibérations sociales. La Cour d’appel de commerce confirme en conséquence le jugement du Tribunal de commerce qui avait rejeté la demande, opérant toutefois une substitution de motifs pour fonder sa décision sur ce défaut de qualité à agir survenu en cause d’appel.

Saisie d’un recours contre une ordonnance du juge des référés du Tribunal de commerce ayant désigné un mandataire ad hoc chargé de convoquer l’assemblée générale d’une société à responsabilité limitée, la Cour d’appel de commerce distingue le droit de communication des documents sociaux reconnu aux associés, lequel est légalement limité aux trois derniers exercices, du droit de solliciter en justice la convocation de l’assemblée générale annuelle omise par les gérants. La Cour juge que cette seconde prérogative, fondée sur l’article 71 de la loi n° 5-96, n’est soumise à aucune limitation temporelle et permet à tout associé de demander la régularisation pour l’ensemble des exercices sociaux dont les comptes n’ont pas été soumis à l’approbation de la collectivité des associés. Par conséquent, la cour réforme l’ordonnance de première instance en ce qu’elle avait indûment restreint l’ordre du jour de l’assemblée aux trois dernières années. Néanmoins, constatant qu’une précédente décision de justice avait déjà ordonné la tenue d’une assemblée pour une partie de la période réclamée, elle limite la mission du mandataire aux seuls exercices non encore couverts par une décision antérieure.

Par un arrêt confirmatif, la Cour d’appel de commerce a précisé les conditions de la révocation du gérant pour juste motif ainsi que celles de l’exclusion d’un associé pour concurrence déloyale. La Cour a d’abord jugé que le défaut de convocation des assemblées générales ne constitue pas un motif légitime de révocation dès lors que ce manquement n’a pas causé de préjudice à l’intérêt social. Toutefois, elle a retenu comme juste motif le fait pour le gérant d’avoir consenti à l’embauche fictive de l’épouse d’un associé, considérant qu’un tel acte, préjudiciable aux intérêts de la société, justifie la révocation. Concernant la demande d’exclusion d’un associé pour avoir créé une société concurrente, la Cour a estimé que l’existence de relations commerciales établies entre la société et l’entreprise créée par l’associé vaut autorisation implicite de cette activité. Par conséquent, cette relation d’affaires, assimilable à une renonciation à se prévaloir de l’obligation de non-concurrence, fait obstacle à ce que la concurrence soit qualifiée de déloyale et justifie le rejet de la demande d’exclusion fondée sur le manquement à l’obligation de loyauté, infirmant ainsi l’appréciation du Tribunal de commerce sur ce point.

En application de l'article 71 de la loi n° 5-96, les délibérations d'une assemblée générale d'une société à responsabilité limitée, convoquée par une personne n'ayant pas qualité pour ce faire, sont annulables. Cette annulation ne peut être évitée que si tous les associés sont présents.

Par conséquent, approuve sa décision la cour d'appel qui, ayant constaté que l'assemblée litigieuse avait été convoquée par des personnes qui n'étaient plus gérantes au moment de la convocation et que tous les associés n'étaient pas présents, a prononcé l'annulation de ses délibérations. L'utilisation par les juges du fond du terme « nullité » au lieu d'« annulation » est sans incidence sur la légalité de la décision, dès lors que le texte précité emploie les deux termes.

Il résulte de l'article 71 de la loi n° 5-96 sur les sociétés commerciales que les délibérations des associés ne peuvent porter que sur les questions figurant à l'ordre du jour joint à la convocation, lequel doit être formulé de manière claire et précise. Viole ce texte la cour d'appel qui, pour rejeter une demande en annulation d'une assemblée générale, considère que l'adjonction d'une rubrique « questions diverses » à l'ordre du jour autorise les associés à délibérer valablement sur des points qui n'y sont pas expressément inscrits.