شفعة عقار في طور التحفيظ لا يوجب تقديم الطلب في شكل تعرض ممارسة الشفعة في العقار في طور التحفيظ وفق الطرق العادية ـ نعم.

المجلس الأعلى ـ القرار عدد: 370، المؤرخ في: 08/02/2006، ملف مدني عدد: 3806/1/4/2003
باسم جلالة الملك
بتاريخ /08/02/2006
إن الغرفة المدنية: القسم الرابع
من المجلس الأعلى
في جلستها العلنية أصدرت القرار الآتي نصه:
بين:……………..
الطالب
وبين: …………..
المطلوب
بناء على مقال الطعن بالنقض المودع بتاريخ 08/09/2003 من طرف الطالب المذكور أعلاه بواسطة نائبه الأستاذ محمد العسراوي المحامي بمراكش والرامي إلى نقض القرار رقم: 2140/07/02 عن محكمة الاستئناف بمراكش.
وبناء على مذكرة الجواب المدلى بها بتاريخ 15/03/2005 من طرف المطلوب بواسطة نائبه الأستاذ الرشيد الزمالك المحامي بمراكش والرامية إلى رفض الطلب.
وبناء على المستندات المدلى بها في الملف.
وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 28/12/2005.
وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 08/02/2006.
وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم.
وبعد تلاوة المستشار المقرر السيد عبد السلام البركي لتقريره والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد الحسن البوعزاوي.
وبعد المداولة طبقا للقانون
حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بمراكش بتاريخ 07/11/2002 تحت عدد 1037 في الملف عدد 2140/07/02 أن المدعي طالب النقض بوجمعة الدرعي بن العربي، تقدم أمام المحكمة الابتدائية بمراكش بمقال يعرض فيه، أنه يملك على الشيع مع المسمى ميلود الدرعي وآخرين قطعة أرض فلاحية مغروسة بأشجار الزيتون بها منزلان، كائنة بإقليم الحوز دائرة أيت أورير تسمى « عند الرحى » ذات مطلب التحفيظ عدد 916/43، وأن شركة شقيقه ميلود المذكور باع جميع أسهمه فيها للمدعى عليه المطلوب في النقض لحسن المرتجي بن أحمد، ملتمسا الحكم باستحقاقه لشفعة المبيع وبالإشهاد عليه بأنه مستعد لأداء الثمن ومصاريف التسجيل وتحرير عقد البيع والمصاريف الزائدة بعد إثباتها، ومعززا مقاله بصورتين من عقد البيع ومن شهادة من المحافظة على الأملاك العقارية. وأجاب المدعى عليه بأن المدعي لم يحترم شروط ممارسة حق الشفعة التي من أهمها إيداع ثمن المبيع بصندوق المحكمة.
وبعد إدلاء المدعي بصورتين من محضر رفض العرض العيني ومن وصل إيداع الثمن والمصاريف بصندوق المحكمة، وتعقيب المدعى عليه، بأن العرض والإيداع تما خارج الأجل القانوني، أصدرت المحكمة الابتدائية حكما قضت فيه باستحقاق المدعي للأسهم المبيعة، وبالإشهاد عليه بأنه أودع لفائدة المشفوع منه الثمن والمصاريف بصندوق المحكمة، فاستأنفه المدعى عليه وحكمت محكمة الاستئناف بإلغائه وتصديا الحكم بعدم قبول الدعوى، وهذا هو القرار المطعون فيه بالنقض بثلاث وسائل.
في شأن وسيلة النقض الثالثة:
حيث يعيب الطاعن القرار المذكور بعدم الارتكاز على أساس، ذلك أنه اعتبر، أن طلب الشفعة في نطاق مطلب التحفيظ، يجب أن يكون تابعا للشكليات التي سلكها المشتري المستشفع منه المتمثلة في إيداع رسم شرائه طبقا للفصل 84 من ظهير 12/08/1913، وأن من الآثار المترتبة على طلب التحفيظ، اتسام موضوعه بوضع قانوني متميز (نظام ما قبل التحفيظ) الذي يترتب عليه أثناء سريان مسطرة التحفيظ، أن يكون طلب الشفعة في شكل تعرض حتى يكون تابعا للمسطرة التي أودع بها رسم الشراء وتحقق نفس الغاية المحددة في الفصل 62 من ظهير 12/08/1913. في حين أنه لا يوجد أي مقتضى قانوني في ظهير 12/08/1913 ولا في غيره يوجب أن يكون طلب الشفعة المنصب على العقار يوجد في طور التحفيظ في شكل تعرض وفق مسطرة الإيداع المنصوص عليها في الفصل 84 من الظهير المذكور بل إن مقتضيات الفصل 84 من ظهير 12/08/1913 تبدو غير قابلة للتطبيق أصلا على المطالبة بالشفعة.
حيث تبين صحة ما عاب به الطاعن القرار المذكور، ذلك أنه لا يوجد ما يلزم طالب الشفعة في عقار في طور التحفيظ بتقديم طلبه في شكل تعرض طبقا لما هو منصوص عليه في الفصل 84 من ظهير 12/08/1913، ولذلك، فإن القرار المطعون فيه عندما ذهب خلاف ذلك وقضى بإلغاء الحكم الابتدائي وتصديا الحكم بعدم قبول طلب الشفعة بعلة:  » أن طلب الشفعة يجب أن يكون في شكل تعرض، وأن الحكم الابتدائي الذي صدر معتمدا على القواعد العادية للشفعة غير مراع لوضعية العقار المطلوبة فيه الشفعة لم يكن مصيبا فيما قضى به ». مع أن هذه القواعد العادية هي الواجبة التطبيق على العقار موضوع طلب الشفعة لكونه ما زال في طور التحفيظ، يكون غير مرتكز على أساس قانوني سليم ومعرضا للنقض والإبطال.
وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة القضية على نفس المحكمة.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى بنقض وإبطال القرار المطعون فيه، وإحالة القضية على نفس المحكمة للبت من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وبتحميل المطلوب في النقض المصاريف.
كما قرر إثبات قراره هذا بسجلات المحكمة المصدرة له، إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد رئيس الغرفة الخيامي رئيسا والمستشارين السادة: عبد السلام البركي مقررا وعبد النبي قديم ومحمد عثماني ومحمد أمواسي أعضاء وبمحضر المحامي السيد الحسن البوعزاوي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة إبتسام الزواغي.