– لا يحق للقاضي الاستعجالي ولا لمحكمة الاستئناف كمرجع استئنافي لمحكمة الرئيس أن تقضي بالتشطيب على التقييد الاحتياطي المؤسس على مقال الدعوى.
– لا يمكن على وجه الإطلاق أن يقع  التشطيب على تقييد احتياطي مؤسس على مقال الدعوى إلا بناء على حكم صادر في نفس الدعوى والحائز لقوة الشيء المقضي به.

قرار عدد: 3489، بتاريخ: 28/10/2009، ملف مدني عدد: 2659/1/1/2007
وبعد المداولة طبقا للقانون
حيث يستفاد من مستندات الملف أن إدريس الفردوس وخديجة الراجي قدما بتاريخ 22/02/2007 مقالا افتتاحيا وآخر إصلاحيا بتاريخ 22/03/2007 إلى رئيس المحكمة الابتدائية بطنجة ضد شركة استيلور ش.م بحضور الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري. والمحافظ على الأملاك العقارية بطنجة. عرضا فيهما أن المدعى عليها شركة استيلور المذكورة حصلت على تقييد احتياطي على الرسم العقاري عدد 1052/ج الكائن بمدينة طنجة والمملوك للمدعيين. وأنها استندت في التقييد الاحتياطي على مقال تقدمت به في الموضوع يرمي إلى التصريح ببطلان بيع سابق. إلا أن الأمر يتعلق بشركة عقارية التي تطبق عليها نفس المبادئ المطبقة على الأشخاص الذاتيين ويفتح لها ملف بالمحافظة العقارية يضمن به كل ما يتعلق بها وما لم يضمن بهذا الملف يعتبر غير موجود بالنسبة للغير. وان المدعية لا وجود لها بالسجل العقاري سواء بالنسبة للملف الخاص عدد 827 المفتوح بالمحافظة العقارية الذي لا يتضمن إلا اسم شركة استوريل وهي شركة غير شركة « استيلور » المدعية. وأن شهادة المحافظ على الأملاك العقارية المؤرخة في 08/02/2007 أي بعد تقديم الدعوى- تشهد أن شركة استيرول هي المفتوح لها الملف الخاص عدد 827. وأنه لا يوجد بها الملف أي تغيير للاسم خلافا لما تضمنه مقال دعوى الموضوع وأن المدعيين آلت إليهما ملكية العقار من مالكية السابقين ورثة عبد الرحمان شقرى وهو زوجته وأبناؤه. وأن هؤلاء لا علاقة لهم مباشرة ولا غير مباشرة لا بشركة ايستيلور ولا بشركة استوريل وبالتالي فإن المدعى عليها ليس من حقها أن تتوجه ضد المدعيين حاليا بأي طلب إذ آلت إليهما ملكية العقار عن حسن نية طالبين لذلك الأمر بالتشطيب على التقييد الاحتياطي المقيد على الرسم العقاري المشار إليه بتاريخ  15/10/2007. وبتاريخ 28/03/2007 تقدمت المدعى عليها بمذكرة جوابية مع إدخال ورثة عبد الرحمان شقري في الدعوى أفادت فيها أن شركة استيلور التي كانت سابقا تحمل اسم شركة استوريل والتي هي شركة مساهمة مسجلة بالسجل التجاري عدد 1469 حيث قامت بتغيير اسمها من شركة استوريل إلى شركة استيلور وفقا لمحضر الجمع العام غير العادي لمساهمي الشركة بتاريخ 22/11/1967. وأنه بعد الإيداع قامت بوضع التعديل بالسجل التجاري بتاريخ 09/12/1967 كما هو ثابت من خلال أوراق الإيداع بالتعديل المذكور وبذلك أصبح اسمها شركة استيلور عوض استوريل وهو الاسم المشهور للشركة كما هو ثابت من خلال نسخة حديثة لسجلها التجاري وأنها لم يسبق لها أن باعت عقارها محل النزاع لأي شخص وهو ما اضطرها إلى تقديم دعوى في الموضوع رامية إلى التصريح ببطلان البيع لدى المحكمة الابتدائية بطنجة في الملف المدني عدد 116/13/2007. وأنه استنادا إلى هذه الدعوى تقدمت بطلب تقييد احتياطي إلى السيد المحافظ على الأملاك العقارية وفقا لمقتضبات الفصلين 85 و86 من ظهير التحفيظ العقاري حفاظا على حقوقها؛ إلى حين البت في الدعوى المذكورة. وبتاريخ 09/05/2007 أصدر رئيس المحكمة المذكورة أمره عدد 313 في الملف الاستعجالي رقم 166/07/11 بعدم الاختصاص استأنفه المدعيان وقضت محكمة الاستيناف المذكورة بإلغاء الأمر المستأنف وأمرت بالتشطيب على التقييد الاحتياطي المشار إليه وذلك بمقتضى قرارها المطعون فيه بالنقض من طرف المستأنف عليها أعلاه في الوسيلة الثانية بخرق الفصل 91 من قانون التحفيظ العقاري الذي ينص على أن كل ما ضمن بالسجل العقاري من تقييد احتياطي يمكن أن يشطب عليه بموجب حكم اكتسب قوة الشيء المقضي به يثبت انعدام أو انقضاء الواقع أو الحق الذي يتعلق به ما ذكر. وأن قاضي الأمور المستعجلة لا يحق له بالتدخل للتشطيب على تقييد احتياطي أسس على دعوى في الموضوع لازالت رائجة ولم يصدر بها حكم اكتسب قوة الشيء المقضى به.
حيث صح ما عابته الطاعنة على القرار، ذلك أنه علل قضاءه بالتشطيب على تقييدها الاحتياطي أعلاه بأن المستأنفين اشتريا العقار موضوع التقييد الاحتياطي من ورثة شقري عبد الرحمان وان البيع تم صحيحا وسجل على الرسم العقاري الذي لم يكن مثقلا بأي تقييد ». في حين أن التقييد الاحتياطي المذكور تم تضمينه بناء على مقال الدعوى بإبطال عقد البيع محل النزاع بين الطرفين أعلاه. وبالتالي فإنه لا يمكن التشطيب عليه بمقتضى حكم صادر في مقال الدعوى المشار إليها اكتسب قوة الشيء المقضى به بمقتضى الفصل 91 المذكور الذي ينص على « أن كل ما ضمن بالسجل العقاري من تقييد احتياطي يمكن أن يشطب عليه بموجب كل حكم اكتسب قوة الشيء المقضي به يثبت انعدام أو انقضاء الواقع أو الحق الذي يتعلق به ما ذكر من التضمين ». الأمر الذي يكون معه القرار خارقا لمقتضيات الفصل المذكور مما عرضه بالتالي للنقض والإبطال.
وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الدعوى على نفس المحكمة.
لهذه الأسباب
وبصرف النظر عن البحث في بقية الوسائل المستدل بها على النقض.
قضى المجلس الأعلى بنقض وإبطال القرار المطعون فيه المشار إليه أعلاه، وإحالة الدعوى على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون، وبتحميل المطلوبين في النقض الصائر.