ثبوت الملك لموروث البائعين والشفيع يجعل حالة الشياع بينهم قائمة.
لما قضت المحكمة باستحقاق الشفيع الشفعة بعدما ثبت لها من الإراثة والسند الرسمي (رسم الملكية) حالة الشياع بين البائعين وطالب الشفعة تكون قد قضت طبق القانون.

قرار عدد: 751، بتاريخ: 13/03/2003، في الملف المدني عدد: 371/1/4/02
باسم جلالة الملك
إن المجلس الأعلى
وبعد المداولة طبقا للقانون.
حيث يستفاد من وثائق الملف  والقرار عدد 4144 الصادر عن استئنافية  أكادير بتاريخ 14/12/99 في الملف عدد 73/99 أن المطلوبات في النقض يامنة بنت حفيظ وحفيظة  بنت مبارك وعائشة بنت مبارك  تقدمن  بتاريخ 30/10/97  بمقال إلى  ابتدائية  أكادير  في  مواجهة الطاعنة آمنة بنت الحاج عمر ادعين فيه أنهن يملكن على الشياع  مع  بقية  ورثة مبارك بن مبارك بن بوكر العقار موضوع السند الإسمي عدد 3155/1 د الصادر عن المندوبية السامية لإعادة بناء مدينة أكادير ولقد بلغ إلى علمهن أن شركاءهم في الملك المذكور باعوا أنصبتهم  المشاعة في العقار المذكور إلى المدعى عليها حسب الوعد بالبيع المؤرخ في 24/07/74 الذي تم  تصحيحه  بالحكم  عدد 389 المؤرخ في 22/04/92 المؤيد بقرار محكمة الاستئناف عدد 1192 الصادر في 25/07/96 وأنهن قمن بعرض الثمن عليها حسب المحضر رقم 375 المؤرخ في 26/11/93 فرفضنه والتمسن الحكم  بتصحيح  العرض العيني واستحقاقهن  نسبا  متساوية  في  المدعى  فيه فأجابت المدعى عليها بأن المدعيات لم تثبتن ملكهن على الشياع للمدعى فيه والتمس رفض الطلب فأصدرت  المحكمة  الابتدائية حكمها وفق الطلب استأنفته المدعى عليها فقضت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم المستأنف  بعلة  أن  المستأنفة  تعترف  بأن المستأنف عليهن شركاء على الشياع مع البائعين في المنزل ولم يتبين من شراءها للحصص  المطلوبة  شفعتها بأنهم  لم يكن شريكات  مع  البائعين  لها  فيكون  الحكم  المستأنف مصادفا للصواب وهو القرار المطعون  فيه بوسيلتين  أجاب  عنهما المطلوبان في النقض  بواسطة  نائبهن  الأستاذ  اعمو  والتمسن رفض الطلب.
الوسيلة الأولى بفروعها الثلاثة:
حيث تعيب الطاعنة القرار بعدم ارتكازه على أساس وخرق قاعدة مسطرية أضر بها ذلك أن تقدمت  بطلب لإجراء بحث للاستماع للسيد محمد للتأكد من واقعة تفويت المطلوبات في النقض لنصيبهن من  متروك  موروثهن  غير أن المحكمة لم تبث في طلبها وأن القرار أشار إلى إعفاء المستشار المقرر من تلاوة تقريره فبالرجوع إلى وثائق الملف فليس فيها ما يفيد التقرير المذكور. كما أنه لا يتضمن كون النسخة المدلى بها منه موقع عليها من طرف الرئيس والمقرر وكاتب الضبط مما يجعله مخالفا للفصول 334 و342 و438 من ق.م.م.
لكن حيث أن إجراء البحث يعتبر من المسائل التي يختص بها قضاة الموضوع وعدم رد المحكمة على الطلب المقدم بشأنه يعد جوابا ضمنيا برفضه ومن جهة ثانية فالقرار أشار إلى وجود تقرير المستشار المقرر وما نص يوثق  به إلى أن يثبت ما يخالفه ومن جهة ثالثة فنسخة القرار المدلى بها مشهود بمطابقتها لأصلها  الموقع  من  طرف  الرئيس والمقرر وكاتب الضبط، الأمر الذي يبقى ما أثير في جزء منه غير جدير بالاعتبار وفي الباقي خلاف الواقع.
الوسيلة الثانية:
حيث تعيب الطاعنة القرار بنقصان التعليل المنزل منزلة انعدامه وخرق الفصل 345  من  ق.م.م. ذلك  أنه  في  حال اختلاف المشتري والشفيع ولا حجة لأحدهما فالقول للشفيع مع يمينه كما نص التسولي عند شرحه قول ابن عاصم، (وأن ينازع مشتر بالانقضاء فللشفيع مع يمينه القضاء) وكان على المحكمة أن توجه اليمين إليهن، ثم أنها لم  يصدر عنها أي قرار يفيد الاعتراف بكون المطلوبات في النقض شريكات معها على الشياع، ولقد علمت إلى تفويت نصيبهن من متروك موروثهن للسيد الخماسي محمد مما يجعلهن لا يتوفرون  على  الشرط  الأساسي  للأخذ  بالشفعة  فأنعمت  بذلك صفتهن ومصلحتهن في الدعوى وأن عدول المحكمة عن إجراء البحث يجعل قرارها غير معلل وخارقا للفصل 345 من ق.م.م.
لكن حيث أن ما تضمنته الوسيلة من اختلاف المشتري والشفيع فإن الطاعنة لم  تبين  وجه  هذا الاختلاف وسياقها لذلك بصفة عامة يجعل الوسيلة غير واضحة وغامضة. ومن جهة ثانية فإن المحكمة لما أيدت الحكم المستأنف تكون تبنت علله وحيثياته التي استند فيها في إثبات حالة الشياع بين المطلوبين والبائعين للطاعنة عن إراثة  موروث  الطرفين مبارك بن مبارك بن بوبكر وعلى السند الإسمي المشار إليه الذي يفيد أن العقار المبيع في ملك الموروث المذكور والذي بموجبه تم تفويت الشقص المطلوبة شفعته بالإضافة إلى أنها ادعت في مقالها الاستئنافي كون المطلوبين  في  النقض باعوا نصيبهم للمسمى الخماسي وهو ادعاء بقي مجردا لم تثبته بأي دليل، الأمر الذي تكون معه المحكمة لما  قضت على النحو المذكور قد عللت قرارها بما فيه الكفاية وتبقى الوسيلة غير مؤسسة.
لهذه الأسباب
قضى برفض اطلب.
الرئيس: إبراهيم بحماني ،  المستشار المقرر: محمد دغبر.