وبعد المداولة طبقا للقانون

حيث بلغت الطاعنة بالحكم المطعون فيه بتاريخ 14/02/2019 وتقدمت باستئنافها بتاريخ 28/02/2019 مما يكون معه الاستئناف مقبول شكلا لتقديمه داخل الأجل ووفق باقي الشروط المتطلبة قانونا.

وحيث إن الاستئناف الفرعي مقبول شكلا ما دام ناتجا عن الاستئناف الأصلي وتابعا له وقدم وفق الشروط المتطلبة قانونا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المستأنف أنه بتاريخ 21/06/2018 تقدم المدعي بمقال عرض فيه انه بمقتضى عقد ابتدائي رام الى حجز شقة مؤرخ في 19/02/2014 مع المدعى عليها قام بحجز الشقة التابعة لمشروع (ك. ب. ب.) بالعمارة [العنوان] بالاضافة الى مكان للسيارة بمرآب بمبلغ اجمالي قدره 1.142.960 درهم ادى منه لهذه الاخيرة تسبيقا محددا في 180.450 درهم حسب الثابت من البند الثاني من العقد و كذا صورة لشيك تحمل توقيعها يفيد التوصل، و ان المدعى عليها التزمت بمقتضى العقد الابتدائي بتسليم الشقة جاهزة و انجاز عقد البيع النهائي في اجل اقصاه و نهايته 01/03/2016 حسب البند 3 منه الا انه و لحدود اليوم لم تشرع في انجاز المشروع حسب الثابت من محضر المعاينة، الامر الذي حدا به الى توجيه انذار اليها توصلت به بتاريخ 23/02/2018 من اجل تسليم الشقة موضوع الدعوى الا انها لم تنفذ التزامها.لاجله يلتمس الحكم بفسخ العقد الابتدائي المؤرخ في 19/02/2014 لاخلال المدعى عليها بالتزاماتها التعاقدية مع ترتيب النتائج القانونية عن هذا الفسخ بارجاع اطراف الدعوى الى الحالة التي كانوا عليها قبل التعاقد، و بارجاعها و ادائها له مبلغ 180.450 درهم عن التسبيق موضوع تفويت الشقة و المحتفظ به من طرفها دون موجب حق، و بادائها مبلغ 130.000 درهم كتعويض عن التماطل مع النفاذ المعجل و الصائر.

و بجلسة 11/07/2018 ادلى نائب المدعيتين بنسخة مطابقة للاصل من وكالة عدلية ، نسخة مطابقة للاصل من عقد حجز ، صورة شمسية من شيك ،نسخة مطابقة للاصل من محضر معاينة ، صورة شمسية من تنازل.

و بناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف نائب المدعى عليها بجلسة 18/07/2018 جاء فيها ان العقد الابتدائي انجز بتاريخ 19/02/2014 اي بعد دخول مقتضيات الفصل 618/3 حيز التنفيذ و لم يتم تحريره من طرف موثق او عدل او محامي مقبول بمحكمة النقض بل انجز بطريقة عرفية و ذيل بتوقيع طرفيه و من تم لم يفرغ وفق القانون المحدد له، و انه طبقا للمادة 4 من مدونة الحقوق العينية و 618/3 من قانون بيع العقار في طور الانجاز يبقى البطلان هو الاثر المترتب عن الالتزام بين طرفي الخصومة مع ارجاع الاطراف الى الحالة التي كان عليها قبل التعاقد طبقا للفصل 306 من ق ل ع و من جهة اخرى فالمشرع المغربي طبقا للفصل 259 ق ل ع قيد الفسخ بتوفر شرطين الاول هو عدم تنفيذ احد المتعاقدين لالتزامه والثاني هو لجوء الدائن الى القضاء للحصول على التنفيذ العيني للالتزام دون الوصول الى نتيجة أو صيرورة تنفيذ الالتزام مستحيلا بحكم الطبيعة و انه لا يصبح التزام البائع غير ممكن بمفهوم الفصل 259 من ق ل ع الا باستصدار حكم بتسليم الشقة و تعذر تنفيذه بمحضر الامتناع عن التنفيذ و ان محكمة النقض اكدت على ضرورة مقاضاة المدين من اجل التنفيذ العيني قبل اللجوء الى دعوى الفسخ ملتمسا الحكم اساسا ببطلان العقد العرفي المبرم بين طرفي النزاع المؤرخ في 04/04/2014 واحتياطيا برفض الطلب . و ارفقت المذكرة بحكم ابتدائي – قرار استئنافي.

و بناء على المذكرة التعقيبية مع مقال اضافي المدلى بها من طرف نائب المدعي بجلسة 19/09/2018 جاء فيهما انه و ان كان العقد باطلا من وجهة نظر المدعى عليها فانه يبقى محقا في استرجاع المبالغ المدفوعة من طرفه وانه سبق لهذه المحكمة ان قضت باداء التسبيق و الفوائد القانونية والتعويض، و في المقال الاضافي يلتمس الحكم لفائدته بالفوائد القانونية من تاريخ اول مطالبة بالاداء .

وبعد تمام الإجراءات صدر الحكم المشار إليه اعلاه وتم الطعن فيه بالاستئناف من طرف المدعى عليها التي أسست أسباب استئنافها على ما يلي: أن الحكم الابتدائي جانب الصواب لما قضى بقبول طلب المستأنف عليه، والحكم بالتالي بفسخ عقد الحجز و إرجاع العارضة للمدعي مبلغ 180.450 درهم. وأنه وخلافا لما جاء في تعليل الحكم المستأنف فإن العارضة سبق لها في المرحلة الابتدائية أن طعنت في الوثيقة المدلى بها من طرف المستأنف عليه و اعتبرتها مخالفة لمقتضيات القانون 44.00 . وقد جاء في جواب العارضة أنه لما كان الأمر يتعلق بعقد بيع عقار في طور الإنجاز و هو من العقود الشكلية، فإن العقد المدلی به من طرف المستأنف عليه لم يحترم مقتضيات القانون رقم 44.00 الذي يشترط مجموعة من الشكليات في العقد . وأن المادة 4 من مدنة الحقوق العينية نصت في فقرتها الأولى على ما يلي: "يجب أن تحرر – تحت طائلة البطلان - جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية أو بإنشاء الحقوق العينية الأخرى أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها وكذا الوكالات الخاصة بها بموجب محرر رسمي، أو بمحرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض ما لم ينص قانون خاص على خلاف ذلك". وأن العقد موضوع النازلة ما دام لم يحترم مقتضيات الفصل أعلاه فإن ماله البطلان و بالتالي إرجاع المتعاقدين إلى الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد. و المحكمة لما اعتبرت العقد الرابط بين الطرفين مخالف لمقتضيات القانون 44.00 وبالتالي صرحت بفسخه و الحكم بالفوائد القانونية تكون قد جانبت الصواب، لأن الفوائد القانونية لا يمكن الحكم بها إلا في الحالة التي تستوجب التعويض. كما أن ما جاء في محضر المعاينة القضائي المنجز من طرف المفوض القضائي لا يمكن اعتباره في إثبات أن العمارة [العنوان] لم يتم تشييدها بعد لكون المعاينة كانت فضفاضة او غير دقيقة و اكتفت فقط بالإشارة إلى أن المفوض لم يجد العمارة [العنوان] مع العلم أن العمارات في طور البناء لا تكون مرقمة أصلا، كما لا يمكن لمحضر المعاينة إثبات الأسباب التي أدت إلى التأخر في تشييد العمارة وهل هو راجع للعارضة أو لأسباب خارجة عن إرادتها، مما يتعين معه استبعاد محضر المعاينة من الملف . وأنه في المقابل فالعقد ينص في المادة 3 منه على تحديد تاريخ التسليم ببداية سنة 2016 قابلة للتأجيل إذا كان هناك أي عائق يحول دون اتمام البناء و تسليم الشقة في الوقت المحدد، دون أن يرتب على ذلك التأخير أي أثر، في حين أن العقد نفسه ألزم المشتري الذي يرغب في التنازل على أداء تعويض للعارضة. وما دام المستأنف عليه هو الذي تقدم بتنازل عن عقد الحجز فإن العقد يمنح للعارضة الحق في الاحتفاظ بمبلغ 30.000 درهم كما تشير إلى ذلك المادة 6 من العقد، وما دام العقد شريعة المتعاقدين فإن المستأنف عليه هو الملزم بأداء التعويض للعارضة و ليس العكس. و أن الحكم المستأنف لما ألزم العارضة بأداء الفوائد القانونية يكون قد ألزمها بالتعويض، و بالتالي يكون الحكم مجانيا للصواب. لهذه الأسباب تلتمس إلغاء الحكم المستأنف و بعد التصدي الحكم برفض الطلب، و احتياطيا الاقتصار على إرجاع المبالغ المدفوعة بعد خصم مبلغ 30.000 درهم المنصوص عليه بالعقد، و دون الحكم بأي تعويض أو فوائد قانونية. وتحميل الصائر للمستأنف عليه. وأرفقت مقالها بالنسخة التبليغية من الحكم المستأنف وطي التبليغ.

و أجاب المستأنف عليه مع استئناف فرعي بجلسة 02/05/2019 ان الحكم الابتدائي قد أجاب عن كل النقط المثارة من طرف المستأنفة أصليا، و بتعليل رصين واضح مرتكز على نصوص القانون واجبة التطبيق، فالقانون 44.00 لا ينطبق على نازلة الحال باعتبار أنه لا يكيف العقد المبرم بين الطرفين في اطار القانون المذكور المتعلق ببيع العقارات في طور الانجاز فلابد من أن يكون ذلك بعد انتهاء اشغال الاساسات على مستوى الطابق الأرضي، وهذا الشرط وبلا شك غير متوفر، وبالتالي فإن العقد المبرم بين الطرفين عقد صحيح مستوف لشروطه وملزم لطرفيه، وبالتالي فان هذا الدفع يبقى غير جدير بالاعتبار مما يتعين معه رده. اما بخصوص ما اثارته المستأنفة اصليا بخصوص المحضر المنجز من طرف المفوض القضائي فانه من نافلة القول فإن الأمر يتعلق بوثيقة رسمية تتمتع بكامل الحجية ولا يطعن في مضمونها الا بالزور. هذا فضلا عن أن المستأنفة اصليا لم تدل بما يفند سواء ما جاء في تعليل المحكمة نصوص عدم الانتهاء من انجازات الأساسات الأرضية، أو ما يخالف ما جاء في محضر المعاينة، ولم تدل بردها على الانذار الذي وجهه لها العارض ومطالباته المتكررة بتسليمه الشقة. و ان الثابت أن المستأنفة اصليا لم تبد في أي وقت من الأوقات او تعرض استعدادها لتنفيذ التزامها كبائعة. اما بخصوص المادة 3 من العقد، فهي وان نصت على أنه يمكن أن يتأخر تسليم الشقة المبيعة فان المادة المذكورة حصرت اسباب ذلك في وجود أسباب ادارية تمنع من ذلك او الاسباب لا يمكن دفعها. وأن العارض انذر المستانفة أصليا بعد انتهاء الاجل المحدد للتسليم من اجل استرجاع مع التعويض وهذا الانذار كما سبقت الإشارة إلى ذلك بقي دون جدوى وبالتالي فان المستأنفة اصليا تكون في حالة مطل طبقا لمقتضيات الفصل 259 من ق ل ع . و أن عدم اتمام العقد وبتسليم الشقة للعارض يرجع بالاساس للمستأنفة ولا بد للعارض فيه وبالتالي فانه يكون من العبث المطالبة بالتعويض وخصم مبلغ 30000 درهم، بل ان العارض هو الذي يكون محقا في المطالبة بالتعويض عن التماطل والضرر وهذا هو موضوع استئنافه الفرعي.

في الاستئناف الفرعي: أن المحكمة التجارية ارتأت انه لا موجب للحكم للعارض بالتعويض باعمال الفوائد القانونية. و ان العارض يود فقط الاستدلال على صحة مطالبته بأداء مبلغ التعويض المطالب به ابتدائيا والذي رفض من طرف المحكمة التجارية للعلة المذكورة أعلاه، بقرار صادر عن محكمة النقض بتاريخ 21/02/2007 تحت عدد 215 ملف عدد 2006/1/3/369 جاء فيه: "الفوائد القانونية هي فوائد مترتبة عن التأخير في الاداء ومنظمة بنص قانوني هو الفصل 857 من ق ل ع الذي ينص على أنه في الشؤون المدنية والتجارية يحدد السعر القانوني للفوائد بمقتضى نص قانوني خاص والمرسوم الصادر في 1950/6/16 الذي حدد السعر القانوني للفائدة في 6 % . وأنه لا يوجد ما يمنع الدائن من المطالبة بالتعويض عما لحقه من خسارة وما فاته من ربح نتيجة تأخر المدين في تنفيذ التزامه بالاداء متى تبت للمحكمة أن الفوائد القانونية الممنوحة لا تغطي كامل الضرر اللاحق بالمدين في الإطار المنصوص عليه في الفصل 264 من ق ل ع". وأن الضرر الذي لحق العارض ثابت. كما ان المستأنف عليها فرعيا فوتت عليه بسبب احتفاظها كل هذه المدة للمبلغ المسلم لها فرصة الحصول على شقة اخرى مما يكون معه محقا في المطالبة بتعويض محدد في مبلغ 130000 درهم، لا سيما وأن العارض اضطر الى كراء شقة طوال مدة التأخير في تسليم الشقة موضوع النزاع.

وعقبت المستأنفة بجلسة 16/05/2019 أن مقال العارضة الاستئنافي قد ناقش بما فيه الكفاية ما جاء في تعليل الحكم المستأنف. كما أنه بخصوص المحضر المنجز من طرف المفوض القضائي، فإن العارضة ليست في حاجة لسلوك مسطرة الطعن بالزور لأنها لا تطعن في قانونية المحضر و إنما في كون الاختصاص في القيام بمثل هذه المهام يكون للخبير المختص و لا تكفي المعاينة المجردة. و أنه تبعا لذلك يكون ما جاء في جواب المستأنف عليه غير مبني على أساس مما يتعين استبعاده و الحكم وفق مقال العارضة الاستئنافي.

من حيث الاستئناف الفرعي: إن ما جاء به المستأنف فرعيا من اجتهاد لمحكمة النقض يتعلق بالمعاملات التجارية بين الشركات و ليس بنازلة الحال. و أنه و حتى على فرض استحقاق المستأنف فرعيا لأي تعويض فإنه لا يمكن منحه التعويض مرتين، و بالتالي تبقى مطالبته بالتعويض عما أسماه بالضرر إلى جانب التعويض عن طريق الفوائد القانونية يشكل تعويضا مزدوجا، و بالتالي يبقى استئنافه غير مرتكز على أساس وينبغي استبعاد ما جاء فيه. لهذه الأسباب تلتمس التصريح بان الاستئناف الفرعي غير مرتكز على اساس واستبعاد ما جاء فيه والحكم كذلك وفق ما جاء في مقال العارضة الاستئنافي.

حيث تعيب الطاعنة على الحكم المطعون فيه مجانبته الصواب فيما قضى به ذلك أنها نازعت في الوثيقة المدلى بها من طرف المستأنف عليه واعتبرتها مخالفة لمقتضيات القانون 44.00 لكون الأمر يتعلق بعقد بيع عقار في طور الإنجاز وهو من العقود الشكلية وأن العقد المدلى به لم يحترم مقتضيات القانون المذكور وخرق مقتضيات المادة 4 من مدونة الحقوق العينية.

وحيث إنه خلافا لما تمسكت به الطاعنة من كون الأمر في النازلة يتعلق بعقار في طور الإنجاز، الزم المشرع تحريره من طرف موثق أو عدل أو محامي مقبول لدى محكمة النقض، وأن عقد الحجز لم يتم تحريره وفق الشكل المحدد فإنه طبقا للمادة 5-618 من ق ل ع فإنه لا يمكن إبرام العقد الابتدائي لبيع العقار في طور الانجاز إلا بعد الانتهاء من أشغال الأساسات على مستوى الطابق الأرضي وأن الطاعنة تمسكت ببطلان عقد حجز شقة لعدم إبرامه من طرف الاشخاص المؤهلين قانونا بتحريره دون أن تثبت أنها وقت إبرام عقد الحجز أنها انتهت من أشغال الاساسات على مستوى الطابق الأرضي، وانه فضلا عما ذكر فإن الطاعنة لا يمكنها الدفع بخرق المادة المشار إليها أعلاه ما دامت مقتضياتها تعد ملزمة للبائعة دون المشتري وأن مقتضيات القانون 44.00 جاءت لحماية المشترين بالدرجة الأولى مما يبقى معه السبب المثار على غير أساس ويتعين رده.

وحيث إن الدفع بخرق مقتضيات المادة 4 من مدونة الحقوق العينية فإنه لا مجال للتمسك بالمادة المذكورة لأن الأمر في النازلة يتعلق بعقد ابتدائي وأن الطرفين اتفقا على تحرير العقد النهائي عند نهاية الاشغال وتسلم المستأنف عليه الشقة موضوع الحجز وأن الطاعنة لم تنفذ التزامها المقابل وهو التسليم داخل الأجل المتفق عليه بالعقد. مما يبقى معه السبب على غير اساس ويتعين رده.

وحيث نازعت الطاعنة في محضر المعاينة المنجز من طرف المفوض القضائي لكونه لا يمكن اعتباره في إثبات أن العمارة [العنوان] لم يتم تشييدها بعد لكونها غير دقيقة ولا يمكن اعتمادها لاثبات الأسباب التي ادت الى التأخر في تشييد العمارة، فإن محضر المعاينة يعتبر وثيقة رسمية وتعتبر حجة في الاثبات ما دام لم يتم الطعن فيها بمقبول، وأنه فضلا على ذلك فإن الطاعنة لم تدل بما يثبت ما يخالفها وكونها شرفت التزامها المقابل حسب ما تم الاتفاق عليه بالعقد، كما أنها لم تدل بما يثبت أن سبب التأخير في تسليم الشقة يعزى لأسباب إدارية خارجة عن إرادتها أو القوة القاهرة. خاصة وأن المستأنف عليه قد وجه لها إنذارا من أجل تنفيذ ما اتفقت عليه ولم تستجب لمضمونها ولم تبرر سبب عدم تنفيذ ما التزمت به مما تبقى معه أسباب نعيها على الحكم المستأنف على غير أساس. وأن تفعيل المادة 3 من العقد وذلك بخصم مبلغ 30.000 درهم من مبلغ التسبيق غير مبرر لكون عدم إتمام عقد البيع يعزى لها مما يتعين معه رد الاستئناف وتاييد الحكم المستأنف.

وحيث يتعين تحميل الطاعنة الصائر.

في الاستئناف الفرعي:

حيث إن الفوائد القانونية تعد كتعويض عن التأخير في تنفيذ الالتزام وبالتالي لا مبرر للحكم بالتعويض الى جانب الفوائد القانونية خاصة وأن المستأنف عليه لم يدل بما يثبت أن الفوائد القانونية المحكوم بها لا تغطي كامل الضرر اللاحق به مما يتعين رد الاستئناف الفرعي وتحميل رافعه الصائر.

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا.

في الشكل :

في الجوهر: بردهما وتأييد الحكم المستأنف وتحميل كل مستأنف صائر إستئنافه.