وبعد المداولة طبقا للقانون . حيت تقدمت المستأنفة بواسطة نائبها بمقال استئنافي مسجل ومؤدى عنه الصائر القضائي بتاريخ 20/01/2023 تستأنف من خلاله الحكم الصادر بتاريخ 20/10/2022 عدد 10004 في الملف عدد 5829/8201/2022 القاضي في الطلب الأصلي في الشكل بقبول الطلب وفي الموضوع : بفسخ عقد الحجز في 25/4/2019 وبأداء المدعى عليها لفائدة المدعي مبلغ 400.000,00 درهم مع تعويض عن التماطل قدره 10.000,00 درهم وفي الطلب المضاد في الشكل : بقبول الطلب وفي الموضوع برفضه مع تحميل رافعه الصائر. وحيث تقدم السيد نبيل (ب.) باستئناف فرعي مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 13/3/2023 يستأنف بمقتضاه فرعيا نفس الحكم المشار الى مراجعه أعلاه . في الشكل : حيث قدم الاستئناف وفق الشروط الشكلية القانونية فهو مقبول شكلا . وحيث إن الاستئناف الفرعي مرتبط بالاستئناف الاصلي وقدم وفق الشروط الشكلية القانونية فهو مقبول شكلا . في الموضوع: حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المستأنف ان المستأنف عليه تقدم بمقال امام المحكمة التجارية بالدار البيضاء يعرض فيه انه أبرم مع المدعى عليها عقدة بشأن حجز وتخصيص فيلا يتم بناؤها بدار بوعزة ضمن مشروع ت.م. موضوع الرسم العقاري رقم : 10824/س، وأن عقدة الحجز تنصب على تخصيص عقار بقيمة إجمالية محددة في مبلغ : 4.778.025,00 درهما المتعلق بفيلا رقم 118حسب العقدة و انه أدى من المبلغ الإجمالي ما مجموعه 1.000.000,00 درهما حسب الثابت من خلال وصل الأداء الصادر عن الشركة الواعدة بالبيع و المدعى عليها، وذلك خلافا لتقسيم الثمن و شكليات تسبيقه المنصوص عليها في البند 3 الفقرة 2 من العقدة المبرمة بين الطرفين، وأن البند 4 من العقدة حدد أمد سريان الأثر القانوني ببنود العقدة في شهرين مغلقة حيث بانصرامها دون إبرام العقد الابتدائي، تصبح العقدة مفسوخة بقوة القانون وعديمة الأثر، وأنه واحتراما منه لالتزاماته ، بادر إلى مراجعة الموثق قصد إبرام العقد الابتدائي ، لكن دون جدوى على اعتبار كون المدعى عليها لم تستكمل باقي الشكليات الضرورية لإبرام العقد الابتدائي، حيث لم تحترم التزاماتها العقدية المقابلة، وأنه نتيجة لذلك بادر إلى إنذار المدعى عليها من أجل تذكيرها وحملها على تنفيذ التزامها مع التذكير بالبند 4 من العقدة الذي يرتب فسخ العقدة في حال عدم إبرام العقد الابتدائي داخل أجل الشهرين من تاريخإبرام عقدة الحجز.وأن المدعى عليها مكنته من شيكين بنكيين قيمة كل واحد منهما 300.000,00 درهما و امتنعت من إرجاع المبلغ المسبق المتبقي والمحدد في مبلغ 400.000,00 درهما الذي يتجاوز رأسمالها المشار إليه في العقدة الرابطة بين الطرفين، وأنه نظرا لآثار العقد الابتدائي الذي رتب المشرع بطلان كل طلب أو قبول أي أداء كيفما كان قبل توقيعه استنادا لأحكام الفصل 8/618 من ق ل ع كما تم تعديله و تتميمه بمقتضى القانون رقم 12.107. لهذا فهو يلتمس في الشكل: بقبول الطلب وفي الموضوع : الحكم بفسخ عقد الحجز والتخصيص المبرمة بين الطرفين و المؤرخة في: 2019/04/25 وعدم ترتيبها لأي أثر بينهما، والحكم على شركة ت.م. في شخص ممثلها القانوني بأدائها لفائدة العارض السيد نبيل (ب.) مبلغ: 400.000,00 درهما الذي ضلت تحتفظ به كتسبيق عن حجز الفيلا موضوع عقدة الحجز المفسوخة، مع الفوائد القانونية من تاريخ توصل المدعى عليها برسالة الإنذار في 2020/08/13 إلى غاية الأداء الفعلي التام والحكم على الشركة المدعى عليها بأدائها لفائدته تعويضا مدنيا قدره 100.000,00 درهما من قبيل التعويض عن الضرر الثابت والمحقق وشمول الحكم بالنفاذ المعجل لتحقق موجباته وتحميل المدعى عليها الصائر. وبناء على رسالة الإدلاء بوثائق المقدمة لفائدة المدعي الأصلي بواسطة نائبه لجلسة 29/03/2021 والتي يدلي من خلالها بشهادة التسليم وعقد الحجز والتخصيص وأصل وصل الأداء، ملتمسا ضمها للملف والحكم وفق الطلب. وبناء على المذكرة الجوابية المقدمة لفائدة المدعى عليها الأصلية مع مقال مضاد لجلسة2021/05/03 والتي تعرض فيها أساسا في الاختصاص النوعي أن المدعي قدم دعواه أمام المحكمة الابتدائية المدنية والحال أن العقد المبرم بين الطرفين جاء في صريح بنوده وحدد الاختصاص للمحكمة التجارية بالدار البيضاء ولا سيما البند 14 منه الذي تحدث عن الاختصاص، وذلك طبقا للفصل 230 من ق ل ع والفصل 16 من ق م م، لهذا فإنها تلتمس التصريح بعدم اختصاص المحكمة الابتدائية المدنية و أن الاختصاص ينعقد للمحكمة التجارية، و حول ضرورة تطبيق مقتضيات الفصل 13 من قانون إحداث المحاكم الإدارية الذي تنص على أنه إذا أثير دفع بعدم الاختصاص النوعي أمام جهة قضائية عادية أو إدارية وجب عليها أن تبت فيه بحكم مستقل و لا يجوز لها أن تضمه للموضوع . واحتياطيا في الشكل: إننازلة الحال لا ينطبق عليها الفصل 259 ق ل ع ذلك أنها لم تكن بأي حال من الأحوال في حالة مطل وأنها تتحدى المدعي في الإدلاء بما يفيد أمه طالبها بالعقار في الوقت المحدد بعقد الحجز و ثبت أنه لم يكن جاهزا داخل الأجل القانوني، و أنه ما دام أن الأصل في مقتضيات الفصل 259 من ق ل ع هو إمكانية تنفيذ الالتزامات طالما أنها ممكنة، وهو أمر قائم في نازلة الحال ، فإنه كان حري بالمدعي أن يطالب العارضة في رسالة إنذاره بتنفيذ التزامها طبقا للنص القانوني الذي جاء واضحا وصريحا . و أن المدعي لم يثبت لحد الساعة ادعاءاته بأنها لم تنفذ التزامها واعتبرها في حالة مطل للمطالبة بالتعويض، علاوة على أنه لم يثبت أنهنفذ التزامه التعاقدي بأدائه لثمن التسبيق في وقته و أداء باقي الثمن في وقته حسب الجدولة المنصوص عليها في النص ، و أن المدعي يتقاضى بسوء نية الإضرار بالعارضة خرقا لمقتضيات الفصل 5 من ق م م . و مؤكدا أيضا من خلال الفصل 231 من ق ل ع . و حول عدم القبول المستمد من خرق مقتضيات الفصل 234 من ق ل ع : إن المدعي أسس مقاله على عقد وعد بالحجز و وصل المخالصة المبرم مع العارضة ، و اكتفى بهذه الوثائق دون الإدلاء بالوسائل والحجج الأخرى التي تؤكد احترامه هو لكل المقتضيات المتعلقة بتنفيذ التزاماته المنصوص عليها فيهذا العقد، و أنه لا يجوز لأحد أن يباشر الدعوى الناتجة عن الالتزام، إلا إذا أثبت أنه قد نفذ التزاماته أو عرض أن يؤديها ، طبقا للفصل 234 من ق ل ع . و أنه باستقراء الفصل المذكور يتبين على أنه من الواجب على المدعي إثبات أنه قد قامت بتنفيذ التزاماتها التعاقدية تجاهها قبل الدعوى الحالية، و تقديمها لطلب الفسخ ، و أن من بين الالتزامات التي وعد بإتمامها أداء تسبيق قدره : 1.000.000,00 درهما المنصوص عليها في العقد ، كما جاء في البند الثالث من العقد في خرق سافر لبنود العقد و هو الشيء الذي يعد كافيا لاعتبار المدعي هو المسؤول عن مقال الفسخ التعسفي موضوع الجواب الحالي و أن المدعي لكي يطالب بفسخ العقد عليه أن ينفذ أولا التزاماته و من ثم مطالبتها بتنفيذ التزاماتها و في حالة تخلف هذه الأخيرة أمكن له المطالبة بالفسخ ، و أنه طبقا لقواعد الإثبات و طبقا لمقتضيات الفصل 399 منق ل ع فالبينة على من ادعى و احتياطيا في الموضوع : إنه من الثابت من خلال الوقائع والوثائق أنها نفذت جميع التزاماتها التعاقدية و لم يثبت قط أنها تماطلت في تنفيذه، و أنه خلافا لمزاعم المدعي فإن المقال غير مرفق بالوثائق و الحجج التي تزكي ادعاءاته، و حول المقال المضاد انها لم تتماطل في تنفيذ التزاماتها و أن المدعي هو من أخل بالتزاماته التعاقدية كما هو ثابت من خلال الوقائع و الوثائق المدلى بها بالملف خاصة رسالة الجواب المرسلة منها عن طريق دفاعها و التي تثبت تخلف المدعي عن تنفيذ التزامه وعن رغبته في الفسخ التعسفي للعقد إضرارا بحقوقها وأن المدعي لجأت إلى القضاء للمطالبة بالفسخ التعسفي لعقد الحجز المبرم بينه و بين العارضة خارقة مقتضيات البند 7 من عقد الحجز و الفصل 14/618الذي ينص صراحة على أنه يوجب على المدعي أداء للعارضة من البيع و اقتطاعه من المبلغ المؤدى ما يعادل 15 في المائة من ثمن العقار، و أنه يتوجب تطبيق مقتضيات البندين 7 من العقد و الفصل 14/618 و ذلك بتخفيض نسبة 15 من ثمن البيع الإجمالي لهذا فهي تلتمس في الطلب الأصلي : أساسا في الاختصاص : الحكم بعدم الاختصاص النوعي للمحكمة الابتدائية المدنية بالدار البيضاء و إحالة ملف النزاع على المحكمة التجارية بالدار البيضاء و البت في الدفع بعدم الاختصاص النوعي بموجب حكم مستقل طبقا لمقتضيات المادة 13 من قانون إحداث المحاكم الإدارية، و احتياطيا في الشكل : الحكم بعدم قبول الطلب و احتياطيا جدا في الموضوع : الحكم برفض الطلب مع تحميل رافعه الصائر. وفي الطلب المضاد: الحكم بأداء المدعي لها بأداء مبلغ التعويض المنصوص عليه في الفصل 14/618 والمحدد في مبلغ: 716.703,75 درهما مع الفوائد القانونية و الحكم عليه بصائر الطلب المضاد مع ترك صائر الطلب الأصل على عاتقه و تحديد مدة الإكراه البدني في أقصى ما ينص عليه القانون والأمر بالتنفيذ المعجل رغم كل طعن او أدلت برسالة الجواب على رسالة الإنذار المبلغة للمدعي مع الإشعار بالتسليم. وبناء على مذكرة التعقيب المقدمة لفائدة المدعي الأصلي بواسطة نائبه لجلسة2021/05/24 والتي يعرض فيها أنه حيث الدفع بعدم الاختصاص النوعي أنه وإن تضمن العقد الرابط بين الطرفين اتفاق بالعقاد الاختصاص للمحاكم التجارية طبقا لمقتضيات الفصل 230 من ق ل ع ، فإن المشرع المغربي أوجب حسب القانون رقم 78.20 حصر الاختصاص النوعي للمحاكم الابتدائية ، و ذلك ما أكده في مادته 202 التي تنص على ما يلي :" في حالة وجود نزاع بين المورد والمستهلك ورغم وجود أي شرط مخالف ، فإن الاختصاص القضائي النوعي ينعقد حصريا للمحاكم الابتدائية "، وأن المادة أعلاه أكدت على الاختصاص في الدعاوى التي تكون بين المورد و المستهلك تتعقد حصريا للمحاكم الابتدائية ، حيث أكدت أنه حتى في حالة وجود أي شرط مخالف فإن الاختصاص يبقى دائما للمحاكم الابتدائية، باعتبارها ذات الولاية العامة و ذلك حماية للمستهلك الذي يعد طرفا ضعيها في العلاقة التعاقدية ، و أن المشرع كان رحيما بالطرف الضعيف ، المستهلك، خاصة وأن الشركات تبرم معهم عقودا نموذجية ( عقود إذعان ) و لا يترك للطرف الآخر المجال في الاختيار، حيث أكد، على أن الاختصاص يبقى للمحاكم المدنية الابتدائية و يكون بذلك ألتي اختصاص المحاكم التجارية أو الإدارية عند وجود شرط *خالف ، و أنه إضافة إلى ما أثير أعلاه تبقى مسؤولية المدعى عليها أصليا في فسخ عقد التخصيص محققة و ثابتة مع ما يترتب عن ذلك من آثار قانونية حفظ له حقا في التعويض عن الضرر الذي لحقه جراء خلفها عن تنفيذ التزامها و بالتالي تحميلها كامل مسؤولية فسخ العقد لهذا فهو يلتمس في الطلب الأصلي : من حيث الدفع بعدم الاختصاص النوعي برد الدفع المذكور و القول باختصاص المحكمة الابتدائية المدنية بالدار البيضاء للبت في موضوع الطلب مع ما يترتب عن ذلك من آثار قانونية و من حيث الموضوع الحكم وفق مقاله جملة و تفصيلا و تحميل المدعى عليها أصليا الصائر و في الطلب المضاد : التصريح برفضه وتحميل رافعته الصائر . و أدلى برسالة إنذار و جواب على إنذار و بناء على المذكرة التعقيبية المقدمة لفائدة المدعى عليها اصليا بواسطة نائبها لجلسة2021/06/07 و التي تلتمس فيها القول و الحكم وفق الملتمسات السابقة. وبناء على مذكرة التعقيب المقدمة لفائدة المدعي بواسطة نائبه لجلسة 2021/06/21التي يلتمس فيها الحكم وفق مقاله الافتتاحي للدعوى ومحرراته السابقة ورد جميع دفوع ومزاعم المدعى عليها أصليا ورد جميع طلبات المدعية فرعيا لعدم جديتها ولافتقارها الأساس الواقعي والقانوني السليم وتحميل الطرف المدعى عليه أصليا الصائر، وأدلى بمحضر معاينة وصور فوتوغرافية. وبناء على المذكرة التأكيدية المقدمة لفائدة المدعى عليها أصليا بواسطة نائبها لجلسة2021/07/05 والتي تلتمس فيها الحكم وفق الملتمسات السابقة. وأدلت بحكم رقم10713 وتاريخ 2019/11/12موضوع الملف رقم: 2019/8201/5012. وبناء على مذكرة التعقيب المقدمة لفائدة المدعي الأصلي بواسطة نائبه لجلسة 2021/09/13 والتي يلتمس فيها: الحكم وفق مقاله الافتتاحي ومحرراتها السابقة جملة وتفصیلا ورد جميع دفوع ومزاعم الطرف المدعى عليها أصليا و رد جميع طلبات المدعية فرعيا لعدم جديتها ولافتقارها الأساس الواقعي و القانوني السليم و تحميل المدعى عليها أصليا الصائر. و بناء على مستنتجات، النيابة العامة الرامية إلى تطبيق القانون. بناء على الحكم الصادر عن المحكمة الابتدائية المدنية بالدار البيضاء بتاريخ 08/11/2021 تحت عدد 4451 في الملف عدد 1702/1201/2021 القاضي بعدم الاختصاص النوعي وإحالة الملف على المحكمة التجارية بالدار البيضاء وإرجاء البت في الصائر. وبناء على ادراج الملف من جديد بهذه المحكمة. وبناء على ادلاء نائب المدعى عليها بمذكرة تأكيدية بجلسة 22/09/2022 جاء فيها ان المدعي لم يثبت الى حد الساعة ادعاءاته بانها لم تنفذ التزاماتها واعتبرها في حالة مطل للمطالبة بالتعويض، علاوة على انه لم يثبت انه نفذ التزاماته التعاقدية بادائه لثمن التسبيق في وقته وأداء باقي الثمن حسب الجدولة المنصوص عليها في العقد، وأنه في غياب ما يفيد مطالبة المدعي لها بتنفيذ التزامها ورفضها لذلك تكون دعوى المدعي خارقة لمقتضيات الفصل 259 من ق ل ع، وأنه بالرجوع إلى عقد الحجز المدلى به من طرف المدعي يتبين أن ثمن البيع محدد في مبلغ4.778.025,00 درهم، على اعتبار أن المدعي لم يدل بما يفيد ضرورة تطبيق المادة 93 من المدونة العامة للضرائب، و المدعي لم يدل مدى احترامه لمقتضيات البند 3 من العقد موضوع الدعوى الحالية والتي تنص على الثمن وطرق الأداء كما لم يدل بما يفيد عرضه أو إيداعه بصندوق المحكمة لمبلغ البيع كاملا قبل مطالتها بتنفيذ التزاماتها العقدية المنصوص عليها في عقد الحجز و ان هذا الأخير اعتمد في مقاله على عدم تنفيذها على حد زعمه لالتزاماتها في حين ان مقاله غير مرفق بالوثائق والحجج التي تزكي ادعاءاته مؤكدة ما سبق والتمست تأكيد مذكرتها الجوابية مع المقال المضاد المدلى بهما لجلسة 12/04/2022. وبناء على إدراج القضية بعدة جلسات آخرها الجلسة المنعقدة بتاريخ 06/10/2022 حضرها نائبا الطرفين وأدلى نائب المدعي بمذكرة تعقيبية جاء فيها أنه أسس دعواه حسب ملتمساته على فسخ عقد التخصيص وليس بطلانه حسب زعم المدعى عليها أصليا دون وجه حق، وأن ما ورد من اجتهادات قضائية بمذكرة هذه الأخيرة لا علاقة له بموضوع النازلة اذ لكل نزاع خصوصياته وملابساته، علما كون عقد التخصيص المبرم معه يشير في تذكيره بشكل قبلي ومسبق بعمل المدعي عليها أصليا وطبيعة نشاطها وكذا سبب ومحل العق بالنسبة له إضافة إلى تحديد المقتضيات القانونية التي تحدد إطار التعاقد بين الطرفين حيث تمت الإشارة إلى القانون 44-00 الذي تمم وعدل بالقانون 107-12 وهو ما يتمسك به عن وجه حق، وأن القانون 00.44 المعدل بالقانون 12.07 قانون خاص و قانون الالتزامات قانون عام وطالما الخاص يقيد العام فإن القانون 00.44 هو الواجب التطبيق خاصة كون الأطراف اتفقا على اعمال مقتضيات حسب الوارد بعقد التخصيص في ديباجته رقم 3 في بنده رقم 7، كما ان عقد التخصيص المبرم بين الطرفين تم بعد الانتهاء من اشغال الاساسات بدليل ابرام العقد وفق مقتضيات القانون 00.44 وأن الثابت من محضر المعاينة المنجز من طرف المفوض القضائي السيد محمد (ا.) بتاريخ 2021/06/10 والمرفق بصور فوتوغرافية تفيد كون المشروع متوقف والأشغال لم تنته بعد، وخاصة كون حارس المشروع أفاد وصرح للمفوض القضائي كون المشروع متوقف منذ شهر أكتوبر 2019 إلى يومنا هذا وبذلك فان القول بكون المبيع جاهز، يبقى مجرد زعم تفقده أدلة الاثبات وفي الطلب المضاد فان عدم تقيد المدعية الفرعية بشروط و بنود عقد التخصيص بما في ذلك اجل التسليم ، يبقى ثابتا اخلالها بتنفيذ التزامها وبالتالي فسخ العقد مع ما يترتب عليه من آثار قانونية وعقدية وبذلك بات قائما تحمل المدعية الفرعية كامل مسؤولية فسخ العقد الرابط بين الطرفين، مما يبقىالطلب المضاد غير ذي اعتبار في مواجهته، لذلك يلتمس في الطلب الأصلي القول وفق مقاله الافتتاحي للدعوى ومحرراتها جملة وتفصيلا و رد جميع دفوع ومزاعم الطرف المدعى عليه أصليا وتحميل المدعى عليها اصليا الصائر ورد جميع الطلبات المدعية فرعيا لعدم جديتها ولافتقارها الأساس الواقعي والقانوني السليم وتحميل الطرف المدعي فرعيا الصائر، وفي الطلب المضاد الحكم برد جميع الطلبات المدعية فرعيا لعدم جديتها ولافتقارها الأساس الواقعي والقانوني السليم. تسلم الحاضر نسخة منها والتمس أجل للتعقيب. وبعد تبادل المذكرات والتعقيبات واستيفاء باقي الإجراءات المسطرية صدر الحكم المشار اليه أعلاه استأنفته المستأنفة مستندة على الاسباب الاتية : أسباب الاستئناف عرضت الطاعنة انه بالرجوع الى العقد محل النزاع سيتبين للمحكمة انه مجرد عقد عرفي ولا يتضمن شروط العقد الابتدائي وانه لا يتضمن ما يفيد انه عقد مبرم في اطار القانون 44/00 وبالتالي فالقانون الواجب التطبيق هو قانون الالتزامات والعقود و بذلك فالعقد المتعلق ببيع العقار في طور الإنجاز يرتب إلتزامين أساسيين متقابلين، البائع يلتزم بتشييد البناء طبقا للمواصفات المتفق عليها و خلال الاجل المحدد، أما المقبل على الشراء فيلتزم بتسديد الثمن في شكل أقساط دورية طبقا للاتفاق و تبعا لتقدم الأشغال، إلا أنه لا يمكن ابرام عقد بيع عقار في طور الإنجاز إلا بعد الانتهاء من أشغال الاساسات على مستوى الطابق الأرضي طبقا لمقتضيات الفقرة الخامسة من الفصل 618 من ق ل ع و هذه القاعدة جاءت استثناء من القواعد لعامة ليس فقط للبيع و إنما لجميع العقود، فإذا كان العقد يبرم عموما في أي وقت يريده الطرفان فإنه في بيع العقار في طور الإنجاز فإن المشرع أخر لحظة انعقاده إلى حين الانتهاء من أشغال الأساسيات و إنه معنى ذلك أن العقد انصب على عقار لازال على التصميم و هو بذلك تصرف قانوني صحيح يخضع للقواعد العامة للتعاقد من حيث أركانه و شروط صحته و لا يخضع للشكليات المنصوص عليها في الفصل 618 من ق ل ع.إن المستانف عليه لم يدلي بأي دليل على الانتهاء من اشغال الأساسيات على مستوى الطابق الأرضي للعقار موضوع الاتفاق عند إبرام عقد الوعد بالبيع للقول بخضوعه لمقتضيات القانون 44.00، مما يتبين معه أن العقد يظل صحيحا و لا يعتريه البطلانإن ذلك ما أكده قرار صادر عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء تحت عدد 3065 بتاريخ 2016/05/11 في الملف عدد 2016/8202/153 وكذا القرار عدد 341/7 الصادر بتاريخ 9/7/2013 وان العقد المبرم بين الطرفين هو عقد قانوني مستوفي لكافة الأركان والشروط ولم يختل فيه أي ركن بالتالي فهو عقد سليم ولا يمكن ابطاله لمجرد ان المدعية تريد ان تتملص من التزاماتها التعاقدية وهذا ما أكده العمل القضائي واجتهاد المحاكم ومنها قرار الصادر بتاريخ 9/7/2013 تحت عدد 341/7 وبالتالي لامجال للحديث عن قانون 44.00 والذي لا ينطبق على نازلة الحال اعمالا بمقتضيات المادة 618.5 ق ل ع وانه بالنظر الى كل ما تم تسطيره أعلاه يتعين القول والحكم بإلغاء الحكم المستانف لانعدام اسسه القانونية والواقعية السليمة والقول والحكم بصحة العقد المبرم بين الطرفين وان المستأنف عليه التمس بطلان العلاقة التعاقدية بناءا على عدم احترام المستأنفة للشروط المنصوص عليها في الفصل 3-618 من ق ل ع وان المستأنفة تؤكد انها مستعدة لإتمام البيع متى اقر المستانف عليه بالتزاماته وان الفصل المذكور لا يبث بصلة لموضوع الدعوى القائمة ولا علاقة له بموضوع النزاع القائم وان الجلي ان الحديث عن عقد البيع يكون في حالة رغب المستانف عليه في إتمام إجراءات البيع وليس التهرب من التزاماته بعد ان فوت العديد من الفرص على المستانفة في بيعت العقار موضوع النزاع و حول الدفع المتعلق بخرق مقتضيات المواد 234 و 259 من ق ل ع فانه خلافا لمزاعم المستانف عليه المنعدمة الأسس القانونية و الواقعية السليمة، فإن الدعوى الحالية غير مقبولة شكلا، نظرا لعدم إدلاء المستانف عليه بما يفيد تنفيذهلإلتزاماته الملقاة على عاتقه و حيث اكتفى المستانف عليه بالإدلاء بوثائق لا علاقة لها بالعقار موضوع النزاع كما هو مشار اليه اعلاه دون الادلاء بالوسائل و الحجج الأخرى التي تؤكد احترامه لكل المقتضيات المتعلقة بتنفيذ التزاماته المنصوص عليها في الاتفاق. و حيث إنه لا يجوز لأحد أن يباشر الدعوى الناتجة عن الالتزام إلا إذا أثبت أنه قد نفذ التزاماتهأو عرض أن يؤديها، طبقا للفصل 234 من قانون الالتزامات والعقود فان المستانف عليه لكي يطالب بتنفيذ المستأنفة للالتزاماتها يجب عليه أن ينفذ أولا إلتزاماته ومن تم مطالبة العارضة بتنفيذ التزاماتها وفي حالة تخلف هذه الأخيرة أنذاك أمكن للمستأنف عليه المطالبة بالفسخ أمام المحكمة و انه بالنظر الى غياب الوثائق و الوقائع المثبتة لتنفيذ المستانف عليه لالتزاماته المبينة أعلاه تكون الدعوى الحالية غير مؤسسة و مخلة بمقتضيات الفصل 234 من ق إع، وحول الدفع المتعلق بخرق مقتضيات الفصل 259 من ق ل ع فانه بالرجوع الى دعوى المستأنف عليه يتبين انها جاءت خارقة لمقتضيات الفصل 259 من ق ل ع دون ان تتوفر شروطه لكن انه أساسا فان الشركة المستانفة لم تكن في حال من الأحوال في حالة مطل وانها تتحدى المستأنف عليه في الادلاء بما يفيد انه طالبها بالعقار موضوع عقد الوعد بالبيع وثبت انه لم يكن جاهزا داخل الاجل القانوني وبالتالي فنازلة الحال لا ينطبق عليها الفصل 259 من ق ل ع وانه ما دام ان الأصل في مقتضيات 259 من ق ل ع هو إمكانية تنفيذ الالتزامات طالما انها ممكنة وهو امر قائم في نازلة الحال بعكس ما يزعم المستانف عليه بان تنفيذ الالتزام الحالي اصبح غير ممكن بادلائه بوثائق تتعلق بعقار اخر غير العقار موضوع النزاع الحالي فانه كان حريا به ان يطالب المستانفة في رسالة انذارية بتنفيذ التزامها طبقا للنص القانون الذي جاء واضحا وصريحا وبخصوص عدم جدية المطالبة بفسخ العقد فان المبيع موضوع الدعوى الحالية جاهز وقابل للتسليم وهو لازال محجوزا في اسم المستانف عليه و إن المدعى عليه لجأ إلى القضاء للمطالبة بالفسخ التعسفي للاتفاق المبرم بينه و بين العارضة والذي ثم بدون مبرر مقبول أو مشروع وذلك يجعله يتحمل مسؤوليته مما يلزمه بأداء نسبة 15% من ثمن البيع الاجمالي المحدد في 4.778.025.00 درهم أي مبلغ 714.703.75 درهم كما هو وارد في البند 7 عقد الوعد بالبيع الذي وقعه الطرفان بتاريخ 2019/04/25 و الذي سبق لهالادلاء بهمما يتعين معه القول بالغاء الحكم المستانف فيما قضى به والحكم من جديد بأداء المستانف عليهلفائدة العارضة مبلغ 714.703.75 درهم وبخصوص فساد التعليل الموازي لانعدامه وان تعليل الحكم المستأنف لا يرتكز على أي أساس قانوني سليم ويعد والعدم سيان ، على اعتبار أنه بالرجوع إلى الوثيقة محل النزاع سيتبين للمحكمة الموقرة أنه مجرد التزام و لا يتضمن شروط العقد الابتدائي، و أنه لا يتضمن ما يفيد أنه عقد مبرم في إطار مقتضيات قانون 00/44 و بالتالي فالقانون الواجب التطبيق هو قانون الالتزامات و العقود وان البطلان هو الجزاء الذى قرره القانون عند تخلف ركن من اركان العقد ( التراضي – المحل - السبب ) و إنه لا يمكن إبرام عقد بيع عقار في طور الإنجاز إلا بعد الانتهاء من أشغال الاساسات على مستوى الطابق الأرضي طبقا لمقتضيات الفقرة الخامسة من الفصل 618 من ق ل عو هذه القاعدة جاءت استثناء من القواعد العامة ليس فقط للبيع و إنما لجميع العقود، فإذا كان العقد عموما في أي وقت يريده الطرفان، فإنه في بيع العقار في طور الإنجاز فإن المشرع أخر لحظة انعقاده إلىحين الانتهاء من أشغال الأساسات ومعنى ذلك ان العقد انصب على عقار لا زال على التصميم وهو بذلك تصرف قانوني صحيح يخضع للقواعد العامة للتعاقد من حيث اركانه وشروط صحته ولا يخضع للشكليات المنصوص عليها في الفصل 618 من ق ع وان المستانف عليه لم يدلي بما يثبت كون المستأنفة قد انتهت من اشغال الاساسات على مستوى الطابق الأرضي للعقار موضوع الاتفاق للقول بخضوعه لمقتضيات القانون 44.00 مما يتعين معه ان الاتفاق يظل صحيحا ولا يعتريه البطلان و أنه خلافا لما نص عليه الفصل 399 من ق ل ع فالمستانف عليه لم يثبت كون المستأنفةإنتهت إنجاز أشغال الأساسات على مستوى الطابق الأرضي للعقار موضوع الاتفاق عند ابرام عقد الحجز المدلى به في الملف للقول بإخضاعها لمقتضيات القانون 44.00 مما يبقى معه العقد المبرم بين المستانف عليه والعارضة عقدا مدنيا يتضمن التزامات وحقوق متبادلة ويبقى معه الأساس القانوني المعتمد للقول ببطلانه منعدما ويتعين معه الغاء الحكم المستانف فيما قضى به بهذا الخصوص وانه وما دام العقد المدعى فيه لم يبرم وفقا للقانون رقم 44.00 المتعلق ببيع العقارات في طور الانجاز وجب على المدعية اثبات الانتهاء من اشغال الاساسات على مستوى الطابق الارضي ، ولو تضمن صلب العقد ما يفيد الاحالة على تطبيق المقتضيات المذكورة ، اذ العبرة بالتكييف القضائي وليس ما يسوقه الاطراف في العقد بمسمياتهم ( قرار محكمة النقض عدد 7/7 الصادر في 2017/1/3 ملف مدني عدد 775/1/7/2016 ) المذكور و انه و أمام تجرد الملف من أي حجة مقبولة تفيد ما سبق وجب رد الدفع بمقتضيات القانون وحيث بناء على كل ما سبق سيتضح لمحكمتكم الموقرة بأنه لا مجال لتطبيق مقتضيات القانون 44.00 على نازلة الحال وإنه بالنظر إلى كل ما تم تسطيره أعلاه يتعين القول و الحكم بإلغاء الحكم المستأنف لانعدام أسسه القانونية و الواقعية السليمة. لذلك تلتمس الغاء الحكم المستأنف والحكم وفق المذكرة الجوابية مع المقال المضاد المدلى بهما خلال المرحلة الابتدائية وتحميل المستأنف عليه الصائر. وبجلسة 13/3/2023 ادلى نائب المستأنف عليه بمذكرة جوابية مع استئناف فرعي جاء فيهما بخصوص المذكرة الجوابية فان شركة ت.م. اصليا لا زالت تحاول جاهدة التحلل من اثار عقد التخصيص الذ ابرمه مع المستأنف عليه بتاريخ 25/4/2019 والذي ارتضى طرفاه اخضاعه لمقتضيات القانون 00.44 المعدل والمتمم بالقانون رقم 12.107 المتعلق ببيع عقار في طور الإنجاز وذلك حسب الثابت من ديبا5.جته وكذا من فصله 3 بخصوص كيفية أداء الشخص فيل فلقرته الأخيرة التي تؤكد القانون الواجب التطبيق بين الطرفين حسب العقد وان كل ما تتذرع به المستانفة اصليا لن يفيد في استئنافها ولن يجعلها في حل من ترتيب كافة الاثار القانونية الواجبة الاعمال وفق القانون 00.44 المعدل والمتمم بالقانون 12.107 وانه وعلى علة ما تتمسك به المستانفة من كون العقد المبرم حسب تفسيرها هو وعد بالبيع ، يبقى مردود وغير ذي اعتبار استنادا لكون عقد التخصيص او الحجز انصب على عقار في طور الانجاز وفق شروط وضوابط القانون 00.44 و الذي اكد الطرفان تطبيقه بينهما بخصوص عقد التخصيص المبرم ، طالما العقد شريعة المتعاقدين وان كل تصرف قانوني ينجز بحسن نية بين طرفيه حسب القانون الواجب الاعمال عليه ، يبقى منتجا اعتبارا لبنوذ العقد وارادة طرفيه التي انصرفت الى تطبيق القانون 00.44دون غيره و ان الحكم الابتدائي المستانف صادف الصواب ، وجاء معللا بشكل سليم و مطابق للقانون و انه طبقا لمقتضيات الفصل 3-618 مكرر مرتين و انه بالرجوع الى عقد التخصيص موضوع الملف سيتبين انه يشير في بنذه رقم 1 المتعلق بموضوع العقد في اخر فقرة منه الى تأكيد الشركة المستانفة اصليا حصولها على رخصة البناء من السلطات المختصة تحت رقم 2018-0206 - GUDBZ بتاريخ 13/8/2018 اي قبل تاريخ تحرير عقد مع المستأنف عليه في 25/4/2019 وانه تبعا لذلك يبقى العقد المبرم بين المستأنف عليه والشركة المستانفة اصليا ، هو عقد تخصيص مكتمل الاركان و الشروط طبقا لاحكام القانون 00.44 المعدل والمتمم بالقانون رقم 107.12 وان كل ما تدفع به المستانفة اصليا المتحلل من اثاره ، يبقى مردود وغير ذي موجب قانوني وواقعي وان المستأنف عليه اثبت تماطل المستانفة اصليا في تنفيذ التزامها العقدي، حسب الثابت من خلال الرسائل الانذارية و كذا من خلال المعاينة المنجزة من طرف المفوض القضائي السيد محمد (ا.) بتاريخ 2021/06/10 و المرفقة بصورة فوتوغرافية تفيد كون المشروع ت.م. متوقف و الاشغال لم تنته بعد ، خاصة كون حارس المشروع أفاد وصرح للمفوض القضائي كون المشروع متوقف منذ شهر اكتوبر 2019 الى غاية تحرير المحضر وان محضر المعاينة الذي جاء في 2019/06/10 اي بعد التاريخ المحدد في العقد و المعتبر كأجل لتسليم المبيع و المحدد في الدورة الثانية من سنة 2020 اي شهر يونيو 2020 و هو ما يفيد عدم تنفيذ المستانفة اصليا لالتزامها وهو ما يعطي للعارض الحق في فسخ العقد دون تحميل اي تعويض اذا تجاوز البائع الاجل المتفق عليه لتسليم العقار مع مراعاة مقتضيات الفصل 7-618 وفي هذه الحالة يستحق المشتري المستأنف عليه تعويضا محددا في %20 من المبالغ المؤادة ،و ذلك حسب ما ينص عليه الفصل 14-618 من القانون 12-107 و انه بات واضحا وثابتا ومحقق الوجود تماطل المستانفة اصليا في تنفيذ التزامها العقدي و القانوني اتجاه المستأنف عليه ، حيث لم تبادر إلى تحرير العقد الابتدائي ، داخل اجل شهرينمن تاريخ ابرام عقد التخصيص حسب البنذ 4 من العقد الذي حصر مدة صلاحية عقد التخصيص في اجل شهرين مغلقة تحت طائلة الفسخ بقوة القانون ، وهو ما اكده الفصل -3 618 مكرر ثلاث مرات في فقرته الثالثة حيث حدد صلاحية عقد التخصيص في مدة لا تتجاوز 6 اشهر غير قابلة للتجديد تؤدى لزوما الى ابرام عقد البيع الابتدائي او التراجع عن عقد التخصيص واسترجاع المبالغ المسبقة وان عقد التخصيص ابرم بتاريخ 2019/04/25 وهو ما يفيد كون صلاحيته وفق ارادة طرفيه قد انتهت بمرور ،شهرين و انتهت كذلك وفق اثار الفصل 3-618 مكرر ثلاث مرات بمرور ستة اشهر من تاريخ ابرامه ، وهو ما يجعل اثاره منعدمة وكان لم ينجز ، وبالتالي الرجوع الى الحالة التي كان عليها المتعاقدان قبل التعاقد انه ومهما يكن من امر ، فإن ما تتمسك به المستانفة اصليا من انه لا يمكن ابرام العقد الابتدائي لبيع عقار في طور الانجاز الا بعد الانتهاء من اشغال الاساسات على مستوى الطابق الارضي يبقى مردود واقعا وقانونا ذلك ، لكون الفصل 18 من القانون 12.107ينص على مايلي:" لا يجوز ابرام العقد الابتدائي لبيع عقار في طور الانجاز الا بعد الحصول على رخصة البناء..". و انه لا مجال لإعمال ما تدفع به المستانفة اصليا عن غير وجه حق طالما الاجتهادات ، القضائية المحتج بها لن تسعفها حيث لا اجتهاد مع وجود النص وبرجوع المحكمة الى ملتمسات الطاعنة ستعاين انها اقتصرت على الغاء الحكم المستانف والحكم وفق المذكرة الجوابية مع المقال المضاد المدلى بهما خلال المرحلة الابتدائية و انه بالاطلاع على المقال المضاد سيتبين انه يتمحور حول الحكم لفائدة المستانفة اصليا بتعويض بنسبة 15% من ثمن البيع الاجمالي اي مبلغ 716.703,75 درهم وهو ما يجعل الطلب معيب وغير مسموع موضوعا اعتبارا لما يلي:ان المطالبة بتعويض تاتي كطلب ناتج عن طلب اصلي حدده المشرع في الفصل -14 618 الذي يتحدث عن فسخ عقد التخصيص او العقد الابتدائي من لدن احد الطرفين مع مراعاة الفصل 19-618 الذي يتحدث عن الفسخ قوة القانون مع الحق في التعويض وفق الفصل14-618 وعن اللجوء الى المحكمة من اجل اتمام البيع مع حقه (المتضرر) في التعويض المنصوص عليه في الفصل 12-618 و ان الشركة المستانفة اصليا كان عليها ان تبين اساس طلبها والذي ترتب عليه حقها في التعويض ان كان له موجب ، وذلك استنادا لاختيارها سواء الفسخ او اتمام البيع وهو مالم تتقدم به المستانفة الاصلية خرقا للاما يفرضه القانون و انه وعلى علة ما تتمسك به المستانفة اصليا ، فانه لا يمكن ان تطلب من المحكمة الحكم لفائدتها بمقابل %15 من ثمن البيع الاجمالي و ذلك لمخالفة النص و العقد المبرم بين الطرفين والذي يحيل عن مقتضيات الفصل 14-618 حسب الثابت من خلال البند 7 من عقدالتخصيص المتعلق بفسخ العقد وان طلب الجهة المستأنفة اصليا لم تجعل له مسوغ مقبول وبالتالي سيطيب لقد التحكيم استنادا لما سبق بيانه القول بعدم اعتبار استئناف الجهة الطاعنة اصليا والقول برفض الطلب وفي الاستئناف الفرعي : فان المستانف عليه يستأنف جزئيا الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء تحت رقم 10004 بتاريخ 20/10/2022 وذلك في شقه المتعلق بالتعويض المحدد في 10.000,00 درهم ذلك ان الحكم الابتائي اقر بثبوت تماطل في حق المستأنف عليها فرعيا من خلال عدم التزامها بتنفيذ ما التزمت به حسب العقد موضوع النزاع وداخل الاجل المحدد وان القاضي الابتدائي أشار الى اعمال مقتضيات الفصل 263و264 من ق ل ع في تقدير مبلغ التعويض المحكوم به لفائدة المستانف عليه وان عقد التخصيص المنسوخ انجز في اطار القانون 00.44 المعدل والمتمم بمقتضى القانون 12-107 المتعلق ببيع عقار في طور الإنجاز وانه فصوله هي الواجبة الاعمال وان الفصل 618-14 في فقرته قبل الأخيرة يعتطي الحق للمشتري في فسخ العقد دون تحمل أي تعويض اذا تجاوز البائع الاجل المتفق عليه لتسليم العقار مع مراعاة مقتضيات الفصل 7-618 أعلاه وفي هذه الحالة يستحق المشتري تعويضا محددا في 20 في المئة من المبالغ المؤداةوان المستانف عليه ادى منذ 2019/04/25 لفائدة المستانفة عليها فرعيا مبلغ 400,000,00 درهم الذي احتفظت به مند ذلك الحين الى غاية يومه دون موجب مشروع ورغم مطالبات المستانف عليه بارجاع المبالغ لفائدته و انه اخذا بعين الاعتبار للمبلغ المدفوع بين يدي المستانف عليها فرعيا واعمالا المقتضيات الفصل 14-618 الواجب اعمال اثاره لتحقق شروطها وعلى نازلة الحال سيلاحظ مجلسكم الموقر ان مبلغ 10,000,00 درهم المحدد من طرف المحكمة الابتدائية كتعويض لا يلائم و لا يتناسب مع حجم الضرر اللاحق بالمستأنف عليه وان رفض المحكمة مصدرة الحكم المطعون فيه جزئيا ، للفوائد القانونية بعلة كونها تعتبر بمثابة تعويض و ان الضرر الواحد لا يمكن ان يعوض عنه مرتان ، يبقى مردود و غير مؤسس ، طالما العمل والاجتهاد القضائي بما في ذلك احكام المحكمة التجارية بالدار البيضاء قرارات محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء قضت في مرات متعدد بالتعويض الى جانب الفوائد القانونية التي تعتبرها وسيلة لاجبار المحكوم عليه على التنفيذ الحكم او القرار دون اي تماطل للحد من سريان الفوائد القانونية وانه سيطيب لعدالة مجلسكم الموقر من تعديل الحكم المستأنف في شقه المتعلق ب التعويض و القول برفع مبلغه الى الحدود المطالب بها ابتدائيا لذلك يلتمس في الاستئناف الأصلي : القول والحكم برفض الطلب بتأييد الحكم الابتدائي لمصادفته الصواب وتحمل المستأنفة اصليا الصائر وفي الاستئناف الفرعي : القول والحكم باعتبار استئناف المستأنف عليه الفرعي لجدية أسبابه وتأييد الحكم الابتدائي المستأنف فيما قضى به مع تعديله جزئيا بخصوص التعويض المحكوم به والقول برفعه الى الحدود المطالب بها ابتدائيا وتحميل المستأنف عليها فرعيا الصائر. وبجلسة3/4/2023 ادلى نائب المستانف عليها بمذكرة تعقيب مرفقة باجتهاد حديث جاء فيها ان البين من تنصيصات الحكم المستانف انه علل قضاءه استنادا الى خرق مقتضيات ىمرة حسب ما ذهبت اليه المحكمة المصدرة له لما اعتبرت ان وقائع النازلة تؤطرها النوص القانونية المنظمة لبيع العقار في طور الانجازثم تناقضت ف موقفها وصرحت بالفسخ وعلة ذلك انه حتى على فرض سداد تعليل الحكم الابتدائي فهو لم ير تب الأثر القانوني الذي توخاه المشرع في بيوعا العقار في طور الإنجاز وهو البطلان لآن خرق مقتضيات القانون 44.00 يترتب عنها البطلان وليس الفسخ لآن هذا الأخير يكون الأثر القانوني المنشا بعد معاينة الاخلال بالالتزامات التعاقدية طبقا للفصل 230 ومايليه من ق ل ع وهي ان محكمة البداية لما تبنت في عللها خرق القانون أعلاه وصرحت في نفس الوقت بالفسخ عوض البطلان تكون قد تناقضت في موقفها وركزت قضاءها على نحو فاسد الاستدلال وهذه الوسيلة وحدا كافية لرد الحكم المستأنف ومن جهة ثانية فالمستأنفة تتمسك بموقفها التي تبنته في مقالها الاستئنافي من كون العقد المبرم بينهما وبين مورث المستانف عليهم هو عقد لا يتضمن التزامات شخصية وليس بعقد خاضع للقانون 44.00 على اعتبار انه لا يتضمن الشروط والضمانات التي حددها المشرع ويستخلص منها انه لا يمكن ابرام العقد الابتدائي لعقار في طور الإنجاز الا بعد الانتهاء من اشغال الاساسات على مستوى الطابق الأرضي وهو ما يعني ان العقد انصب على عقار لازال على التصميم وهو نفس الموقف الذي أكدته محكمة النقض في قرار حديث لها تحت عدد 7/263 صادر بتاريخ 10/5/2022 وهي التنصيصات التي تؤكد صحة ما عابته المستأنفة على الحكم المستأنف اما بخصوص الاستئناف الفرعي فهو مردود ما دام ان وقائع النازلة لا تؤطرها مقتضيات قانون بيع العقار في طور الإنجاز فيكون تمسك المستأنفة فرعيا بمقتضيات الفصل 618-14 من ق ل ع في العقار في طور الإنجاز فيكون تمسك المستانفة فرعيا بمقتضيات الفصل المذكور في غير محله ما دام ان المستأنفة تنعى على العقد بكونه عقدا عرفيا وفق ما ناقشته أعلاه وبالتالي لامجال لطلب تحديد التعويض على أساس الفصل المذكور . لذلك تلتمس القول والحكم وفق ملتمسات المقال الاستئنافي ورد الاستئناف الفرعي وبجلسة 15/5/2023 ادلى نائب المستأنف فرعيا بمذكرة تعقيب يؤكد من خلالها سابق دفوعاته الواردة بمذكرته السابقة . وبجلسة 29/5/2023 ادلى نائب المستأنفة بمذكرة تعقيب جاء فيها انه لا مجال لتمسك المستانف عليها بالإنذارات ما دام ان هذه الإنذارات من جهة أولى لا تتعلق بتنفيذ الالتزام الملقى على عاتق المستأنفة وهو إتمام اجراءات البيع مع عرض باقي الثمن او ايداعه ومن جهة ثانية حتى على فرض عدم استجابة المستأنفة لهذه الإنذارات للعلة الأولى فهذا لا يبرر أيضا سلوك مسطرة بطلان عقد الحجز وفق مقتضيات القانون 44.00 وانما يبرر سلوك دعوى شخصية تتعلق بالفسخ طالما ان البطلان لا يتعلق بمسالة التماطل وانما بوجود اختلال في احد الأركان الجوهرية للعقد او لمخالفته للنظام العام وانه لا مجال أيضا للتمسك بمقتضيات قانون بيع العقار في طور الإنجاز نظرا لوجود الإحالة عليه بمقتضى عقد الحجز اد العبرة بالمعني ومبنى العقد الذي يشير صراحة الا ان الامر يتعلق ببيع شقة على التصميم وبالتالي فالمحكمة غير ملزمة بالمصطلحات التي يضفيها الأطراف على عقودهم اذا تعارضت مع معنى العقد اذ ان الأصل في العقود هو خضوعها للقواعد العامة التي يؤطرها الفسخ طبقا للمبادئ العامة المقررة في نظرية العقد وان ادعاء المستأنف عليها بان العقد بين الطرفين خاضع لمقتضيات بيع العقار في طور الإنجاز هو استثناء من الأصل وبالتالي على من يدعي بان العقد ابرم في اطار المقتضيات التشريعية لبيع العقار في طور الإنجاز ان يقيم الحجز على ذلك وانه بمقتضى الفصل 5-618 من ق ل ع لا يمكن ابرام العقد الابتدائي لبيع عقار في طور الإنجاز الا بعد الانتهاء من اشغال الاساسات على مستوى الطابق الأرضي وانه لما كان الأصل في العقود هو التراضي وان تكييف العقد بانه بيع عقار في طور الإنجاز وفقا للفصل المستدل به هو مجرد استثناء لا يقاس عليه ولا يتم التوسع في تفسيره وان المستانفة تمسكت بان وقت التعاقد لم تكن انتهت من اشغال الاساسات على مستوى الطابق الأرضي وان عقد الحجز المستدل به لا يشر ان صراحة ام ضمنا بانه تم الانتهاء منها فضلا على ان عقد الحجز لا يتضمن نسب الاداءات المحددة بحسب تطور الاشغال والتي حددها الفصل 6-618 من ق ل ع في نسب محددة وجزا اداها على مراحل ابتداءا من عقد التخصيص الى حين ابرام العقد النهائي وهو ما لادليل عليه في السند التعاقدي المستدل به وبالتالي يترتب على عدم اعتباره عقد بيع عقار في طور الإنجاز انه لامجال للتمسك بالبطلان ويبقى التكييف الصحيح هو اعتباره وعدبيع عقار على التصميم سيتم إنجازه فهو بذلك لا يخضع لا ي شكلية من شكليات الفصل 3-618 منق ل ع وان المدعية تقر بمقتضى جميع محرراتها وفي رسالتها التي تندر فيها المستأنفة صراحة بالوفاء الجزئي في حدود تسبيق مبلغ 400.000,00 درهم وانه لما كان الثابت بإقرار الجهة المدعة نفسها بالوفاء الجزئي وانها لحين مباشرة دعوى الالتزام لم تثبت ما يفيد اداءه الباقي مبلغ البيع الإجمالي للمستأنفة او انها قامت بعرض المبلغ المتبقى عن مبلغ البيع الإجمالي وفقر القدر المنصوص عليه بالعقد او ايداعه في حال رفضه بصندوق المحكمة عملا بمقتضيات الفصل 275 من ق ل ع . لذلك تلتمس الحكم وفق ملتمساتها بمقالها الاستئنافي . و بناء على إدراج الملف أخيرا بجلسة 29/5/2023 حضرها نائبا الطرفين وادلى نائب المستأنفة بمذكرة تعقيب وتقرر حجز الملف للمداولة لجلسة 12/6/2023. محكمة الاستئناف في الاستئناف الاصلي : حيث استندت المستأنفة في استئنافها على الاسباب المفصلة اعلاه . وحيث دفعت المستأنفة بكون العقد هو مجرد عقد عرفي ولا يتضمن شروط العقد الابتدائي ولا يتضمن ما يفيد بأنه مبرم في إطار مقتضيات القانون رقم 44/00 المتعلق ببيع عقار في طور الانجاز . وحيث إن المحكمة و بمراجعتها للعقد المبرم بين الطرفين و المصحح الامضاء بتاريخ 26/02/2020 تبين بأن الامر يتعلق بعقد حجز فيلا من قبل المستأنف عليه اصليا في المشروع العقاري المملوك للمستأنفة الاصلية المسمى ت.م. الكائن بدار بوعزة كما أن الطرفين اتفقا على كون العقد يخضع لمقتضيات القانون رقم 44/00 المتعلق ببيع عقار في طور الانجاز ، وهو المقتضى الذي سمح المشرع المغربي باللجوء اليه استنادا للفصل 3-618 مكرر مرتين من قانون الالتزامات و العقود و الذي تنص مقتضياته على أنه يمكن للبائع و للمشتري قبل تحرير العقد الابتدائي ابرام عقد تخصيص من اجل اقتناء عقار في طور الانجاز يحرره في محرر رسمي أو محرر عرفي ثابت التاريخ وفقا للشكل المتفق عليه من الاطراف ، وبالتالي فإن العقد الرابط بين الطرفين هو عقد تخصيص منصب على شراء عقار في طور الانجاز و يظل بالتالي خاضعا لمقتضيات القانون رقم 44/00 المنصب على بيع عقار في طور الانجاز و المنصوص عليها في الفصول 1-618 و ما يليه من ق.ل.ع وبالتالي وجب رد الدفع المثار . وحيث تمسكت المستأنفة اصليا بكون دعوى المستأنف عليه الاصلي غير مقبولة لخرقها مقتضيات الفصلين 234 و 259 من ق.ل.ع . وحيث إن طلب المستأنف عليه الأصلي لا يهدف الى الزام المستأنفة اصليا بابرام عقد البيع النهائي أو تسليم العقار موضوع التعاقد أو تنفيذ الالتزامات المترتبة عن العقد ، وإنما يهدف الطلب الى فسخ عقد التخصيص و استرجاع مبلغ التسبيق بسبب التماطل في ابرام عقد البيع الابتدائي داخل الأجل القانوني وبالتالي فلا مجال للتمسك بالفصل 234 من ق.ل.ع و التحجج بعدم تنفيذ الالتزامات المقابلة للقول بعدم قبول الطلب ، هذا من جهة و من جهة ثانية فإن الفصل 3-618 مكرر ثلاث مرات من ق.ل.ع ينص على أنه تحدد صلاحية عقد التخصيص في مدة لا تتجاوز ستة أشهر غير قابلة للتجديد تؤدي لزوما الى ابرام عقد البيع الابتدائي أو التراجع عن عقد التخصيص و استرجاع المبالغ المسبقة ، ومادام أن عقد التخصيص ابرم بتاريخ 26/02/2020 حسب تأشيرة تصحيح الامضاء الصادرة عن المصالح الادارية المختصة وأن المستأنف عليه اصليا وجه للمستأنفة الاصلية انذارا من اجل ابرام عقد البيع الابتدائي بقي بدون جدوى بعد التوصل به ، كما أن العقد نفسه حدد مدة سريان العقد في شهرين بانتهائها وعدم ابرام عقد البيع الابتدائي يصبح مفسوخا بقوة القانون دون حاجة لتوجيه أي اشعار بذلك من قبل أي من الطرفين ، كما أن الفصل 3-618 مكرر ثلاث مرات حدد من جهته مدة سريان عقد التخصيص في ستة اشهر بانتهائها وعدم ابرام عقد البيع الابتدائي يتم التراجع عن عقد التخصيص و استرجاع المبالغ المسبقة ، وبالتالي فإن التمسك بمقتضيات الفصل 259 من ق.ل.ع لانتفاء التماطل يبقى بدون جدوى و الدفع المثار ككل يظل عرضة للرد . وحيث إنه بالنظر لما سبق تعليله اعلاه فإن الاستئناف الاصلي يبقى مردودا و يتعين تأييد الحكم المستأنف و تحميل المستأنفة الصائر . في الاستئناف الفرعي : حيث إن الفصل 14-618 المتمسك به من قبل المستأنف الفرعي للقول برفع مبلغ التعويض المحكوم به استعمل عبارة ( يستحق المتضرر من الفسخ) أي أن المشرع ربط الاحقية في التعويض بحصول ضرر ، و حصول ضرر يقتضي اثباته و تحديد عناصره ، و المستأنف الفرعي لم يدل للمحكمة بما يثبت الضرر الذي أصابه من جراء فسخ عقد التخصيص وبالتالي فإن تمسكه بنسبة 20 % من قيمة المبالغ المؤداة يبقى في غير محله وبالتالي فإن منح المحكمة تعويضا في إطار الفصلين 263 و 264 يبقى مبررا و الدفع مردودا. وحيث إن الحكم بالتعويض عن الضرر يغني عن الحكم بالفوائد القانونية مادام أن كلاهما يهدف لجبر نفس الضرر والحال أنه لا يعوض عن ضرر واحد مرتين . وحيث يتعين رد الاستئناف الفرعي و تأييد الحكم المستأنف و ابقاء الصائر على رافعه. لهذه الأسباب تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تقضي وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا : في الشكل: بقبول الاستئنافين الاصلي و الفرعي . في الموضوع : بتأييد الحكم المستأنف و ابقاء صائر كل استئناف على رافعه .