و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يؤخذ من عناصر الملف والقرار المطعون فيه ادعاء السيد الحسين (أ.) المطلوب في النقض، أنه على اثر مخارجة تمت بين الورثة المالكين على الشياع في الملك المسمى "لويز" كان من نصيبه وحده الربع في ملك الحمام والمنزل ومن نصيبه مع السيد عبد الله (أ.) الدكان رقم 1 والمقهى الصغيرة المكتراة من طرف السيد محمد (ب.) وهي (م. ر.)، واتفق أي المدعي مع شريكه عبد الله (أ.) على مدة استغلال المقهى في عشر سنوات على مرحلتين الأولى من 2001/2/1 الى متم دجنبر 2009 والثانية من 2010/1/1 الى متم دجنبر 2020 ويستغل المدعي المقهى منذ عشر سنوات من 2001/2/1 الى متم دجنبر 2009 حسب الاتفاق المؤرخ في 2000/10/25 وانه عند بداية الاستغلال كان المسمى احمد (ب.) يستغل المقهى وعلى اثر مقاضاته أفرغ المقهى وأخذ المدعي يستغلها مباشرة بعد إبرام الاتفاق المؤرخ في 2002/6/4 واستمر الحال الى غاية سنة 2002 اذ فوجئ بالمدعى عليه السيد عمر (أ.) طالب النقض يستغل غيابه ويشغل المدعى فيه بتواطؤ مع المستخدم بالمقهى المسمى لحسن (ب.) لذلك التمس الحكم على المدعى عليهما بالافراغ وبأدائهما للمدعي تضامنا بينهما تعويضا بسبب احتلال المقهى عن المدة ابتداء من أبريل 2008 والأمر تمهيديا بإجراء خبرة لتحديد التعويض المناسب وبأدائهما تعويضا مسبقا لا يقل عن 3500، وبعد أن أمرت المحكمة التجارية بإجراء خبرة أنجزت من طرف الخبير السيد عبد الحق (ز.) الذي قدر التعويض المستحق في مبلغ 150.000 دهــ وبعد أن تقدم المدعي بمذكرة التمس فيها الحكم له بتعويض لا يقل عن 269100 دهـ وبعد تخلف المدعى عليهما عن الجواب قضت المحكمة المذكورة على المدعى عليه عمر (أ.) بإفراغ المحل موضوع النزاع هو ومن يقوم مقامه وبأدائه للمدعي مبلغ 70.000 دهـ تعويضا عن الحرمان من الاستغلال ورفض الطلب في مواجهة المدعى عليه لحسن (ب.) بحكم استأنفه المدعى عليهما معا وقضت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم المستأنف وبعدم قبول استئناف السيد لحسن (ب.) بعلة أساسية مفادها أن ما صرح به المستأنف آلت لكل من المستأنف عليه والمسمى عبد الله (أ.) وبالتالي فوجود المستأنف بالمحل غير مشروع. وهو القرار المطعون فيه بالنقض من طرف المستأنف المذكور.

حيث يعيب الطاعن القرار في وسيلته الوحيدة خرق حقوق الدفاع من حيث أن وجوده بالمحل المدعى فيه يستند الى كراء وسبق له أن أدلى بوصل موقع على ظهره من طرف المطلوب في النقض والذي بمقتضاه أسس أصلا تجاريا لذلك التمس من المحكمة إجراء بحث في الموضوع للوصول الى الحقيقة، مما يشكل خرقا لحقوق الدفاع. خاصة وان عقد المخارجة الذي اعتمدته المحكمة للقول بإفراغ الطاعن للمحل لازال محل نقاش بين باقي الورثة ولم يتم تطبيقه على أرض الواقع بل بقي حبرا على ورق.

لكن بشأن عدم نفاذ عقد المخارجة المبرم بين الورثة فإن العقد المذكور موقع من طرف الطاعن ولا يوجد بالملف ما يفيد أنه طعن فيه بأي وجه من الوجوه وبالتالي فله قوة الدليل والمحكمة كانت على صواب عندما استخلصت من العقد إقرار الطاعن بأن المدعى فيه خرج به كل من المطلوب في النقض والسيد عبد الله (أ.).

وبشأن العلاقة الكرائية فإن الأصل هو براءة الذمة من أي التزام ومن يدعي العكس عليه اثباته وبالتالي فالطاعن ملزم بإثبات أن المطلوب في النقض أكرى له المحل المدعى فيه وفي هذا الاطار قدرت المحكمة الصورة الشمسية لوصل الكراء لما لها من سلطة في تقييم الحجج ولاحظت بأن الورقة المذكورة لا تتضمن أي توقيع من طرف من صدرت عنه سواء في صدرها أو على ظهرها كما ادعى الطاعن واستبعدت الصور الشمسية المدلى بها. كما اعتبرت أن مجرد تسجيل الطاعن في السجل التجاري لا يعد دليلا على العلاقة الكرائية بالمطلوب في النقض ولم تكن المحكمة في حاجة لإجراء بحث وأيدت الحكم المستأنف وهي بذلك لم تمس حقوق الدفاع وكان ما بالوسيلة غير جدير بالاعتبار.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب وبتحميل الطالب الصائر.