القرار عدد: 607، المؤرخ في: 07/06/2006، الملف التجاري عدد: 303/3/2/2005
باسم جلالة الملك
وبعد المداولة طبقا للقانون
حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بخريبكة بتاريخ 17/1/05 في الملف 360/03 تحت رقم 20/05 إن المطلوبين تقدموا بمقال مفاده: أنهم يملكون على الشياع فيما بينهم مع شقيقهم المدعى عليه الأول لطفي أحمد الملك المسمى قيسارية مولاي إسماعيل المشتملة على مجموعة من المحلات التجارية حسب شهادة الملك رسم عقاري عدد 4735/18.
وأنه سبق لهم أن استصدروا حكما قضائيا عن ابتدائية خريبكة تحت 178 تاريخ 17/6/02 في ملف أكرية عدد 283/01 المؤيد بالقرار الاستئنافي رقم 29 وتاريخ 2/1/03 في ملف عدد 556/02 والقاضي بإفراغ المدعى عليه الثاني صوتي حجاج من المحل التجاري رقم 20 بقيسارية مولاي إسماعيل بزنقة أبي الجعد بخريبكة. وأنه بمناسبة تنفيذ الحكم المذكور في مواجهة المحكوم عليه صوتي حجاج. تبين أن المدعى عليه لطفي احمد شقيقهم قام بمنح المدعى عليه المذكور إشهاد بتنازله عن الحكم الابتدائي والقرار الاستئنافي المؤيد له. بمقتضى إشهاد بالتنازل مؤرخ في 04/02/03كما قام بإبرام عقد كراء معه لنفس المحل المحكوم عليه بإفراغه وذلك بعقد كراء مؤرخ في 04/02/03 أي قبل مباشرتهم لإجراءات التنفيذ في 07/02/03. وبما أن المدعى عليه لطفي أحمد لا يتوفر على أي توكيل وأن ما قام به تم بدون موافقتهم وأنهم يعارضون عقد الكراء المذكور ولا يحيزونه ملتمسين لذلك الحكم بإبطال عقد الكراء المبرم بتاريخ 04/02/03 وكذا التنازل المنجز لفائدة المدعى عليه عن الحكم القاضي بالإفراغ، وبعد جواب المدعى عليهما وتمام الإجراءات صدر الحكم القاضي برفض الطلب استأنفه المطلوبون وبعد إجراء بحث الطرفين قضت محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم الابتدائي وبعد التصدي الحكم بإبطال عقد الكراء المبرم بتاريخ 04/02/03 بين المستأنف عليه لطفي أحمد إسماعيل بزنقة أبي الجعد بخريبكة، وكذا الإشهاد بالتنازل المنجز أيضا من طرف المستأنف عليه لطفي أحمد بتاريخ 04/02/03 لفائدة صوتي حجاج عن الحكم الابتدائي رقم 178 ملف أكرية عدد 283/01 والقرار الاستئنافي له. وذلك بمقتضى قرارها المطلوب نقضه.
حيث ينعى الطاعن على القرار في أسباب النقض نقصان التعليل الموازي لانعدامه. ذلك أن محكمة الاستئناف عللت قرارها بكونه لا حق له في التصرف الذي قام به لأنه وإن كان مالكا على الشياع إلا أنه لا يملك ثلاثة أرباع الملك المشاع الذي هو قابل للقسمة إلا أن القرار لم يجب على ما دفع به من كونه إنما تصرف وفق ما نص عليه الفصل 946 ق.ل.ع الذي نص على أنه  » إذا كان الشيء الذي لا يقبل القسمة لم يكن لأي واحد من المالكين إلا الحق في أحد غلبته بنسبة نصيبه ويلزم ‘كراء هذا الفصل يجيز التصرف الذي قام به علما أن العمارة المشتركة هي موضوع رهن من طرف القرض العقاري والسياحي ومحجوزة في نفس الوقت لحساب إدارة الضرائب وبالتالي هي غير قابلة للقسمة وأنه أكثر من ذلك فقد عبر عن رغبته في تقديم الحساب عما أخذه زائدا عن نصيبه. كما أكد أنه تصرف وفق ما نص عليه الفصل 667 ق.ل.ع عندما حاول تدارك الخطر الناتج عن إفراغ المحلات المشتركة وتركها فارغة من طرف المطلوبين رغم علمهم بضرورة كرائها أو إبقائها لتوفير ما تؤدى به الضرائب والديون كما أنه أكد على أن الفصل 972 ق.ل.ع  نص على أن قرارات الأغلبية لا تلزم الأقلية كما دفع بمقتضيات الفصل 973 ق.ل.ع التي تعطي الحق لكل مالك على الشياع حصة شائعة في الشيء المشاع وفي غلبته وأعطيته الحق في بيع تلك الحصة أو التنازل عنها أو رهنها أو التصرف بها بأي  وجه من أوجه التصرف. وأن محكمة الاستئناف مرت مرور الكرام على كل ما دفع به وما ثبت من خلال جلسة البحث التي اتضح فيها أنه كان محقا في تصرفه الذي يدخل في إطار المقتضيات القانونية المثارة. وأن عدم جواب المحكمة على ما دفع به يعتبر نقصا في التعليل يوازي انعدامه يعرض القرار للنفض.
لكن حيث إنه كانت المقتضيات المحتج بها تهم الفصل 964 ق.ل.ع (  وليس كما جاء في الوسيلة الفصل 946 ق.ل.ع) الذي يتعلق بالشيء المشاع الذي لا يقبل القسمة بطبيعته كالسفينة والحمام. والفصل 967 ق.ل.ع الذي يتعلق بالمحافظة على أشيائه الخاصة. وأن الفصل 972 ق.ل.ع ينص على أن لكل مالك على الشياع  حصة شائعة في ملكية الشيء المشاع وفي غلته وله أن يبيع تلك الحصة أو يتنازل عنها… الخ » فإن محكمة الاستئناف التي تبين لها من خلال وثائق الملف ومن خلال التنازل المحرر بتاريخ 04/02/03 الذي يفيد تنازل الطالب لفائدة صوتي حجاج عن الحكم الابتدائي والقرار الاستئنافي المؤيد له والقاضي بإفراغ هذا الأخير من محل النزاع ومن خلال عقد الكراء المبرم بين طرفيه الطالب بصفته الشخصية والمسمى حجاج صوتي بخصوص الدكان المدعى فيه ومن خلال شهادة المحافظة العقارية المحررة في 27/06/ 00 التي تفيد ملكية المطلوبين بمعية الطالب على الشياع للعقار المشمل على الدكان محل النزاع على الشياع بينهم وتملك الطالب لنسبة 91/432 فيه ومن خلال أجوبة المطلوبين وردودهم التي تفيد عدم موافقتهم ومعارضتهم لتصرف أخيهم الطالب المذكور لإضرار بمصلحتهم وتعارض ذلكم التصرف مع حقهم في الاستغلال. وباعتبار مقتضيات الفصل 971 ق.ل.ع التي تنص على أن  » قرارات أغلبية المالكين على الشياع ملزمة للأقلية فيما يتعلق بإدارة المال المشاع والانتفاع به، بشروط أن يكون لمالك الأغلبية ثلاثة أرباع هذا المال… » واستخلصت من ذلك أن الطالب لطفي أحمد تنازل لفائدة المستأنف عليه صوفي حجاج عن القرار استئنافي المؤيد للحكم الابتدائي القاضي في المقال المضاد بالحكم على المدعى عليه المذكور ( صوتي حجاج) بإفراغ العين المكراة محل النزاع وأبرم معه عقد كراء جديد لحسابه الشخصي مع أنه لا يملك ثلاثة أرباع الملك المشاع حتى يملك حق التنازل والكراء. مما حرم المطلوبين من استغلال محلهم التجاري. وباعتماد المحكمة مقتضيات الفصل 971 ق.ل.ع تكون قد استبعدت المقتضيات المحتج بها التي لا محل لها في نازلة الحال ـ التي تهم عقارا قابلا للقسمة وأن التصرف الذي قام به الطالب لا يتعلق بالمحافظة على الشيء المشاع كله والتصرف فيه بصفة شخصية كما أن مقتضيات الفصل 372 ق.ل.ع يتعلق بتصرف الأغلبية ولا علاقة له بالنازلة ـ وبما جاء في تعليلها يعتبر كافيا مبررا لما انتهت إليه في قضائها . مما يكون معه مبررات النقض على غير أساس.
من أجله
قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وتحميل الطالب المصاريف.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد عبد الرحمن مزور والمستشارين السادة: حليمة ابن مالك مقررة وجميلة المدور ومليكة بنديان ولطيفة رضا وبمحضر المحامية العامة السيدة إيدي لطيفة وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة خديجة شهام.