تحفيظ – تطبيق الرسوم على العقار- الخبرة (لا)- صلاحية المقرر (نعم)
القرار الذي اعتمد في قضائه على أن الطاعن  » لم يمتثل للأمر التمهيدي بإجراء خبرة لتطبيق حجته على عين المكان ». و اعتبرها بالتالي  » غير عاملة لإثبات تعرضه » دون أن يبين من أين استخلص أن  » نصيب الطاعن المفرز حسب حجته لا ينطبق على المدعى فيه » يعتبر غير مرتكز على أساس قانوني مادام تطبيق الرسوم على العقار موضوع المطلب محل النزاع يقوم به القاضي المقرر بمقتضى الفصل 43 من ظهير التحفيظ العقاري.

القرار عدد 1693، المؤرخ في 7/5/2008، الملف المدني عد 2792/1/1/2004
باسم جلالة الملك
إن المجلس الأعلى
و بعد المداولة طبقا للقانون
حيث يستفاد من مستندات الملف انه بمقتضى مطلب تحفيظ قيد بالمحافظة العقارية بأكادير بتاريخ 22/07/1987 تحت عدد 21766/19 طلب ابراهيم بن الحاج الحسن تنبينال تحفيظ الملك المسمى  » تنبينال » الكائن بدائرة بيوكري حددت مساحته في 3 هكتارات و 25 آرا و 70 سنتارا بصفته مالكا له حسب رسم الاستمرار عدد 346 المؤرخ في 23/10/1961، فوردت على هذا المطلب عدة تعرضات منها التعرض المقيد بتاريخ 01/08/1988 كناش 20 عدد 597 الصادر عن الحسن بن عبد الله كريش مطالبا بحقوق مشاعة في الملك المذكور حددها في الثلث استنادا إلى رسم تصيير عدد 213 مؤرخ في 22/02/1965 و رسم استمرار مؤرخ في 09/09/1958، و الحكم الاستئنافي المؤرخ في 27/12/1962 و قرر المجلس الأعلى المؤرخ في 23/12/1963 و محضر التنفيذ المؤرخ في 23/12/1963 و محضر التنفيذ المؤرخ في 04/06/1966.
و بعد  إحالة ملف المطلب على المحكمة الابتدائية بأكادير أصدرت حكمها بتاريخ 30/11/92 في الملف عدد 13/92 قضت فيه بعدم صحته التعرض، و أيدته محكمة الاستئناف المذكورة بمقتضى قرارها الصادر بتاريخ 14/12/1993 تحت عدد 3147 في الملف عدد 9/93، و الذي نقضه المجلس الأعلى بقراره عدد 4863 الصادر بتاريخ 21/07/1998 في الملف عدد 112/1/1/95، و أحال القضية على نفس المحكمة للبت فيها من جديد طبقا للقانون بعلة أن :  » الطاعن أدلى أمام المحكمة برسم إراثة و رسم استمرار و نسخة حكم عقاري و محضر تنفيذه، إلا أنها عللت قرارها بأن مانعاه الطاعن لا يجد له مستندا قانونيا لأنه انصب على كون الصدقة غير صحيحة لكون المتصدق مختل العقل مستدلا بلفيف غير كاف لعدم استفساره و لكون اختلال العقل يمكن إثباته بطرق طيبة و علمية حديثة، و أن الحكم القاضي بالقسمة في الأملاك العائدة لرقية بنت احمد بن علي، لم يثبت المتعرض أن ملك النزاع هو نفس الملك المحكوم بقسمته و لمن صح له نصيب في ذلك و لم يثبت أن الأملاك التي تناولها الحكم المذكور هي نفسها التي تناولها رسم الصدقة المعتمد من طرف طالب التحفيظ، و أن المحكمة لما قضت على النحو المذكور دون إجراء بحث بعين المكان الذي تمسك به الطاعن في جميع المراحل للتأكد من الحقيقة و إزالة الغموض، و لم تعلل سبب رفضها للطلب الذي كان ضروريا للفصل في النزاع، لم تركز قضاءها على أساس قانوني ».
و بعد الإحالة و المر بإجراء خبرة لتطبيق حجج الطرفين على العقار موضوع المطلب بواسطة الخبير عبد الله الحجوجي و عدم إجرائها لعدم أداء أتعابها من طرف الطاعن، قضت محكمة الاستئناف المذكورة بتأييد الحكم المستأنف، و ذلك بمقتضى قرارها المطعون فيه بالنقض حاليا من المتعرض في الوجه الفريد بخرق القانون و عدم الارتكاز على أساس قانوني، ذلك أن المحكمة عوض التقيد بقرار النقض و الإحالة بإجراء بحث بعين المكان استعاضت عن هذا الإجراء بانتداب خبير للقيام بنفس المهمة مع أن مهمة الخبراء تنحصر في إطار المسائل التقنية التي لا صلة لها بتطبيق الحجج على محل النزاع الذي يتطلب الاستماع إلى الشهود و جيران الملك، و هو ما يعد خارجا عن نطاق صلاحياته، و أنه انطلاقا مما ذكر فإنه لا تثريب على الطاعن إذا ما أحجم عن القيام بإيداع صائر الخبرة تنفيذا للقرار التمهيدي المطعون فيه أيضا بالنقض.
حيث صح ما عابه الطاعن على القرار، ذلك أنه علل قضاءه  » بأنه لم تمتثل للأمر التمهيدي القاضي بإجراء خبرة لتطبيق حجته بعين المكان الشيء الذي يجعل حجته غير عاملة لإثبات تعرضه خاصة و أن التعرض منصب على حقوق مشاعة مع أن الحجة تحدد نصيبه المفرز و الذي لا ينطبق على المدعى فيه موضوع المطلب ». في حين أنه من جهة فإن تطبيق الرسوم على العقار الجاري فيه التحفيظ يقوم به القاضي المقرر و ذلك بوقوعه على عين المكان مع الاستعانة عند الاقتضاء بمهندس طبوغرافي و بالاستماع على الشهود، عملا بمقتضيات الفصلين 34 و 43 من ظهير التحفيظ العقاري، و من جهة أخرى، فإن القرار لم يبين من أين استخلص أن نصيب الطاعن المفرز حسب حجته لا ينطبق على المدعى فيه، المر الذي يجعل القرار المذكور غير مرتكز على أساس قانوني مما عرضه للنقض و الإبطال.
و حيث إن حسن سير العدالة و مصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الدعوى على نفس المحكمة.
لهذه السباب
قضى المجلس الأعلى بنقض و إبطال القرار المطعون فيه المشار إليه أعلاه، و إحالة الدعوى على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون و بتحميل المطلوبين في النقض الصائر.
كما قرر إثبات قراره هذا بسجلات المحكمة المذكورة إثر القرار المطعون فيه أو بطرته.
و به صدر القرار و تلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. و كانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة: محمد العلامي رئيس الغرفة – رئيسا. و المستشارين: محمد بلعياشي – عضوا مقرر. و العربي العلوي اليوسفي، و علي الهلالي، و حسن مزوزي- أعضاء. و بمحضر المحامي العام السيد ولينا الشيخ ماء العينين. و بمساعدة كاتبة الضبط السدة نزهة عبد المطلب.