استعجالي
– تقييد احتياطي بناء على مقال – انتظار مآل الدعوى قبل التشطيب على التقييد.
لا يجوز لقاضي المستعجلات إصدار أمر بالتشطيب على تقييد احتياطي تم تضمينه بناء على مقال دعوى ما دامت تلك الدعوى رائجة، إذ يتعين انتظار ما يقضي به في موضوع تلك الدعوى بحكم مكتسب قوة الشيء المقتضى به.
نقض و إحالة

القرار عدد 3849، الصادر بتاريخ 28 أكتوبر 2009، في الملف عدد 2659/1/1/2007
باسم جلالة الملك
حيث يستفاد من مستندات الملف أن إدريس و خديجة قدما بتاريخ 22/02/2007 مقالا افتتاحيا و آخر إصلاحيا بتاريخ 22/03/2007 إلى رئيس المحكمة الابتدائية بطنجة ضد شركة استيلور ش.م و بحضور الوكالة الوطنية  للمحافظة العقارية و المسح العقاري و المحافظ على الأملاك العقارية بطنجة، عرضا فيهما أن المدعى عليها شركة استيلور المذكور حصلت على تقييد احتياطي على الرسم العقاري عدد 1052/ج الكائن بمدينة طنجة و المملوك للمدعين، و أنها استندت في التقييد الاحتياطي إلى مقال تقدمت به في الموضوع يرمي إلى التصريح ببطلان بيع سابق، إلا أن الأمر يتعلق بشركة عقارية تطبق عليها نفس المبادئ المطبقة على الأشخاص الذاتيين و يفتح لها ملف بالمحافظة العقارية يضمن به كل ما يتعلق بها، و ما لم يضمن بهذا الملف يعتبر غير موجود بالنسبة للغير، و أن المدعية لا وجود لها بالسجل العقاري، سواء بالنسبة للملف الخاص عدد 827 المفتوح بالمحافظة العقارية الذي لا يتضمن إلا اسم شركة استوريل و هي غير شركة  » استيلور » المدعية، و أن شهادة المحافظ على الأملاك العقارية المؤرخة في 08/02/2007، أي بعد تقديم الدعوى، تشهد أن شركة استوريل هي المفتوح لها الملف الخاص عدد 827، و أنه لا يوجد بهذا الملف أي تغيير للاسم، خلافا لما تضمنه مقال دعوى الموضوع، و أن المدعيين آلت إليهما ملكية العقار من مالكيه السابقين ورثة عبد الرحمان وهم زوجته و أبناؤه، و أن هؤلاء لا علاقة لهم مباشرة و لا غير مباشرة لا بشركة ايستيلور و لا بشركة استوريل، و بالتالي فغن المدعى عليها ليس من حقها أن تتوجه ضد المدعيين حاليا بأي طلب، إذ آلت إليهما ملكية العقار عن حسن نية، طالبين لذلك الأمر بالتشطيب على التقييد الاحتياطي المقيد على الرسم العقاري المشار إليه بتاريخ 15/10/2007، و بتاريخ 28/03/2007 تقدمت المدعى عليها بمذكرة جوابية مع إدخال ورثة عبد الرحمان في الدعوى، أفادت فيها أن شركة استيلور التي كانت سابقا تحمل اسم شركة استوريل، و التي هي شركة مساهمة مسجلة بالسجل التجاري عدد 1469، حيث قامت بتغيير اسمها من شركة استوريل إلى شركة استيلور وفقا لمحضر الجمع العام غير العادي لمساهمي الشركة بتاريخ 09/12/1967، و أنه بعد الإيداع قامت بوضع التعديل بالسجل التجاري بتاريخ 09/12/1967 كما هو ثابت من خلال أوراق الإيداع بالتعديل المذكور، و بذلك أصبح اسمها شركة استيلور عوض استوريل، و هو الاسم المشهور للشركة كما هو ثابت من خلال نسخة حديثة لسجلها التجاري، و أنها لم يسبق لها أن باعت عقارها محل النزاع لأي شخص، و هو ما اضطرها إلى تقديم دعوى في الموضوع، رامية إلى التصريح ببطلان البيع لدى المحكمة الابتدائية بطنجة في الملف المدني عدد 116/13/2007. و أنه استنادا إلى هذه الدعوى تقدمت بطلب تقييد احتياطي إلى السيد المحافظ على الأملاك العقارية وفقا لمقتضيات الفصلين 85 و 86 من ظهير التحفيظ العقاري حفاظا على حقوقها، إلى حين البت في الدعوى المذكورة. و بتاريخ 09/05/2007 أصدر رئيس المحكمة المذكورة أمره عدد 313 في الملف الاستعجالي رقم 166/07/11 بعدم الاختصاص، استأنفه المدعيان، وقضت محكمة الاستئناف المذكورة بإلغاء الأمر المستأنف و أمرت بالتشطيب على التقييد الاحتياطي المشار إليه، و ذلك بمقتضى قرارها المطعون فيه بالنقض من طرف المستأنف عليها أعلاه.
في الوسيلة الثانية المتعلقة بخرق الفصل 91 من قانون التحفيظ العقاري، الذي ينص على أن كل ما ضمن بالسجل العقاري من تقييد احتياطي يمكن أن يشطب عليه بموجب حكم اكتسب قوة الشيء المقضى به يثبت انعدام أو انقضاء الواقع أو الذي يتعلق به ما ذكر، و أن قاضي الأمور المستعجلة لا يحق له التدخل للتشطيب على تقييد احتياطي أسس على دعوى في الموضوع ما زالت رائجة و لم يصدر بها حكم اكتسب قوة الشيء المقضى به.
حيث صح ما عابته الطاعنة على القرار، ذلك أنه علل قضاءه بالتشطيب على تقييدها الاحتياطي أعلاه بأن  » المستأنفين اشتريا العقار موضوع التقييد الاحتياطي من ورثة عبد الرحمان، و أن البيع تم صحيحا و سجل على الرسم العقاري الذي لم يكن مثقلا بأي تقييد »، في حين أن التقييد الاحتياطي المذكور تم تضمينه بناء على مقال الدعوى بإبطال عقد البيع محل النزاع بين الطرفين أعلاه. و بالتالي فإنه لا يمكن التشطيب عليه إلا بمقتضى حكم صادر في مقال الدعوى المشار إليها اكتسب قوة الشيء المقضى به بمقتضى الفصل 91 المذكور، الذي ينص على  » أن كل ما ضمن بالسجل العقاري من تقييد احتياطي يمكن أن يشطب عليه بموجب كل حكم اكتسب قوة الشيء المقضى به يثبت انعدام أو انقضاء الواقع أو الحق الذي يتعلق به ما ذكر من التضمين « ، الأمر الذي يكون معه القرار خارقا لمقتضيات الفصل المذكور مما عرضه بالتالي للنقض و الإبطال.
لهذه الأسباب
قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه.
السيد محمد العلامي رئيسا، و السادة المستشارون: علي الهلالي مقررا، و العربي العلوي اليوسفي و محمد بلعياشي و زهرة المشرفي أعضاء، و بمحضر المحامي العام السيد و لينا الشيخ ماء العينين، و بمساعدة كاتبة الضبط السيدة نزهة عبد المطلب.