ان البيع حصل في وقت كان خلاله العقار المبيع محط منازعة، وان الفصل85 من ظهير التحفيظ العقاري يجعل للتقييد الاحتياطي اثرا جديا من اجل الاحتفاظ مستقبلا بتسجيل  الحقوق  المدعاة  بالرسم  العقاري  مع صيانتها إلى ان تصبح دعوى المنازعة نهائية.

ملف مدني 3047/1/4/2001 – قرار عدد : 2268 – بتاريخ 26/6/2002
باسم جلالة الملك
وبعد المداولة طبقا للقانون،
في شان وسيلة النقض الأولى
حيث يؤخذ من القرار المطعون فيه ومن بقية وثائق الملف، ان المطلوبين  تقدما  أمام  المحكمة  الابتدائية  بمكناس، بمقال بتاريخ12/5/2000 يعرضان فيه انه بلغ إلى علمهما ان شريكهما أ. ل المدعى عليه الأول باع  جميع  واجبه المشاع في الملك المسمى السعادة موضوع الرسم العقاري عدد 33701/05 بثمن اجمالي قدره120000 درهم حسب العقد العرفي المدون بالمحافظة على الأملاك العقاري بتاريخ9/5/2000، وان المدعى عليه المشتري  الطالب الأول امتنع من قبول ثمن المبيع وتسليم العارضين القطعة المبيعة، وانه لم يفت العارضين ان  عرضا  مبلغ  الشفعة وكذا المصاريف الضرورية، ووضعا ثمن المبيع بصندوق المحكمة، ملتمسين الحكم  باستحقاقهما  لشفعة  الحصة  المبيعة للمدعى عليه أ. خ والاشهاد على كونهما مستعدين لاداء رسوم تسجيل عقد البيع بعد الادلاء  بوصولات  الاداء وكذا جميع المصاريف الضرورية المثبتة فعلا، وامر المحافظ على الأملاك العقارية  بمكناس  بتسجيل الحكم الصادر في الموضوع على الرسم العقاري والحكم على المدعى عليهما  بتسليم  العارضين  القطعة  المبيعة  تحت  طائلة غرامة تهديدية… ومدليين بجلسة 3/7/2000 بصورة مشهود بمطابقتها للاصل من عقد البيع وبشهادتين من المحافظة على الأملاك العقارية.
وبعد جواب المدعى عليهما بان دعوى الشفعة لم يبق لها مبرر لكونهما الغيا عقد البيع بتاريخ 15/5/2000، مدليين بصورة لعقد يتضمن ذلك الإلغاء، اصدرت المحكمة حكما قضت فيه برفض الطلب، بعلة  ان  نسخة الرسم العقاري تفيد تسجيل تقيد احتياطي يجعل ملكية العقار محل نزاع، فضلا عن  ان  العقار  يخضع  لمنطقة ضم الاراضي ولا وجود لما يفيد ان المبيع واقع خارج فترة المنع، وان المدعيين  لم  يعرضا  الثمن  والمصاريف،  فاستانفه المدعيان مبينين في مقالي استئنافهما انه لا تاثير لا للتقييد الاحتياطي ولا لخضوع العقار موضوع النزاع لعملية ضم الاراضي على دعوى الشفعة، وانهما قاما بايداع ثمن الشراء حسب الوصل 125.
وبعد جواب المستانف عليهما بما يؤكد اقوالهما  السابقة،  وادلاء المستانفين بوصل  عدد 41 بتاريخ6/2/2001 يفيد وضع مبلغ 10000 درهم، وتعقيب المستانف عليهما بان الوصل لا يحمل الا اسم  احد  المستانفين وهو عبد الكريم فقط، اصدرت محكمة الاستئناف بمكناس بتاريخ27/6/2001 قرار تحت عدد 1805 في القضية العقارية ذات العدد 3923/00/7 قضت فيه بالغاء الحكم المستانف والحكم تصديا بالمصادقة على العرض العيني وتبعا لذلك  باستحقاق المدعيين  للشفعة  في الحصة  التي  باعها  للمدعى  عليه أ. ل لابنه أ.  خ  بمقتضى العقد  العرفي  المؤرخ  في 27/4/2000 والمدون بالرسم العقاري بتاريخ 9/5/2000 وعليهما بتسليم الحصة  المبيعة   للمدعين  تحت  طائلة غرامة تهديدية قدرها100 درهم لهما معا عن كل يوم يمتنعان فيه عن التنفيذ في مقابل ان  يؤدي  المدعيان للمدعى عليه أ خ ثمن الحصة المشفوعة ومصروفات العقد والمقدر كل ذلك في مبلغ 130000 درهم وبامر المحافظ على الأملاك العقارية بمكناس بتسجيل القرار على الرسم العقاري عدد 33701/05، بعلة ان لا خضوع للعقار لظهير ضم الاراضي ولا وجود التقييد الاحتياطي يؤثران على دعوى الشفعة، وان المستانفين اودعا في المرحلة الاستئنافية مبلغ 10000 درهم عن مصاريف العقد وهو مبلغ يغطي حتى كتابة العقد العرفي، وان كل ذلك وقع داخل الاجل القانوني، وانه لا تاثير للاقالة على دعوى الشفعة، وهو القرار المطلوب نقضه.
وحيث يعيب الطاعنان القرار المذكور بالخرق الجوهري للقانون، خرق مبرر كون الشفعة لا تكون الا في البيع الصحيح، خرق الفصل 85 من ظهير12/8/1913 وبنقصان التعليل بمثابة انعدامه، ذلك ان طرفي عقد البيع الطالبين بادرا بعد بضعة ايام وبالضبط يوم15/5/2000 إلى الاشهاد بفسخ البيع مع رجوع الطرفين إلى الحالة التي كانا عليها قبل التفويت، وان العقار وقت الاشهاد كان مثقلا بتحمل عقاري عبارة عن تقييد احتياطي حصل تدوينه بالرسم العقاري بناء على نزاع قضائي مقام من طرف الغير… وخير دليل على ذلك شهادة المحافظة على الأملاك العقارية التي أدلى بها المدعيان، ولذلك فان البيع حصل في وقت كان خلاله العقار المبيع محط منازعة، وان الفصل 85 من ظهير التحفيظ العقاري يجعل للتقييد الاحتياطي اثرا جديا من اجل الاحتفاظ مستقبلا بتسجيل الحقوق المدعاة بالرسم العقاري مع صيانتها إلى ان تصبح دعوى المنازعة نهائية، وهو ما اقره المجلس الأعلى في قراره عدد 248 بتاريخ 27/5/70 المنشور بمجموعة قرارات المجلس الأعلى المادة المدنية (1966-1982) صفحة 7، وان القول بغير ذلك يجعل القرار المطعون فيه معيبا ويشوبه النقصان المؤدي إلى انعدام التعليل.
لكن، فمن جهة أولى، حيث ان العقد اللاحق بين الطرفين لاثبات الصورية وحده تجاه الغير لا اثر له، وان عقد الفسخ والاقالة المدلى به من طرف الطالبين جاء بعد ابرام عقد البيع موضوع الدعوى.
ومن جهة ثانية، حيث يتجلى من القرار المطعون فيه انه اعتبر عن صواب ان عقد الفسخ المدلى به من طرف الطالبين يتضمن اقالة وهي لا تمنع من اخذ الشريك على الشياع بالشفعة ولا اثر لها على ذلك.
ومن جهة ثالثة، حيث ان مجرد التقييد الاحتياطي المتعلق بحقوق الغير لا تاثير له على وضعية الطرفين من حيث كون موضوع الدعوى متنازعا فيه، فالوسيلة لذلك في وجوهها الثلاثة غير جديرة بالاعتبار.
وفي شان الوسيلة الثانية المتخذة من نقصان التعليل، وخرق مقتضيات المادة345 من قانون المسطرة المدنية والمادة 4 الفقرة 4 مكرر من  الظهير  الشريف رقم32/69/1 بتاريخ10 جمادى الأولى 1389 موافق 25 يوليوز1969 المتعلق بضم الاراضي، ذلك ان المدلي بشيء قائل به وان شهادة المحافظة العقارية المدلى بها من جانب المدعيين تفيد بكل وضوح ان الملك ذات السند العقاري 33701/05 لا زال  ولحد  تاريخه  يخضع للظهير الشريف لضم الاراضي، فالقول بان المدعى فيه لم يعد خاضعا للمقتضيات  المذكورة  تناقضه الوثيقة  التي  اعتمدها  ويعتمدها المطلوبان، وان الفقرة 4 مكرر للفصل 4 من ظهير 25/7/1969 تقول بشكل صريح : ومن تاريخ نشر محضر مسطرة ضم الاراضي بالجريدة الرسمية فان كل بيع كلي أو جزئي للعقارات الموجودة في منطقة الضم أو كل تقسيم لهذه العقارات يكون باطلا بقوة القانون، فاذا كان البيع باطلا بقوة القانون، فلا شفعة في بيع مشهود قانونيا ببطلانه.
لكن، حيث ينص الفصل الثاني من الظهير المحتج به، المعدل لمقتضيات ظهير26/9/63 إلى العمليات العقارية الواجب اجراؤها بين اشخاص ذاتيين مغاربة داخل دوائر الري على انه : لا تطبق مقتضيات هذا الظهير الشريف في حالة ممارسة حق الشفعة أو الصفقة ولذلك فان المحكمة عندما اعتبرت ان البيع والشفعة صحيحان لم تخرق مقتضيات الفصل المحتج به وعللت قرارها المطعون فيه تعليلا كافيا،  وان  الوسيلة  بالتالي  غير  ذات  أساس:
وفي شان الوسيلة الثالثة المتخذة من نقصان التعليل،  خرقت  مقتضيات  الفصل345 من قانون المسطرة المدنية، والفصل25 من ظهير2/6/1915، فطالبا العرض العيني رغم توفرهما على نسخة من عقد البيع حصلا عليها من سجلات المحافظة على الأملاك العقارية مما يؤكد اطلاعهما على مبلغي التسجيل والتحفيظ، فانهما تعمدا ايداع الثمن فقط دون باقي صوائر العقد،  مع  ان  السيد  الرئيس  في  اطار  العقود  المختلفة اذن لهما بعرض وايداع الثمن والمصاريف، ان بطلان العرض والايداع يترتب عنه سقوط الحق في الاخذ بالشفعة، وان المجلس الأعلى وفي قراره رقم637 بتاريخ28/8/91 في الملف الشرعي عدد 5977/88 المنشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى وفي قراره رقم637 بتاريخ28/8/91 في الملف الشرعي عدد 5977/88 المنشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى في ميدان الشفعة للاستاذ عبد العزيز توفيق الصفحة 87 يسير نحو اتجاه عدم قبول طلب الشفعة الذي لا تحترم فيه مقتضيات الفصل25 من ظهير2/6/1915/ وفي  القرار عدد 999 بتاريخ24/12/80 في الملف  المدني  عدد 85975 منشور ب الصفحة 457 لمجموعة قرارات المجلس الأعلى ( المادة المدنية 1966-1982) جاء  فيه : لممارسة  حق الشفعة داخل الاجل القانوني تكون العبرة بالتاريخ الذي تم فيه ايداع الثمن والمصاريف بين يدي كتابة الضبط لعرضه على المشفوع منه، وان القرار المطعون فيه حاليا وهي يعلن في منطوقه عن التصريح بتصحيح العرض العيني يكون قد صادق على عرض ناقض يخالف روح الفصل 25 المذكور، وان القول في صلب القرار بان طالبي الشفعة تداركا خلال المرحلة الاستئنافية فيه أداء مصاريف العقد بمقتضى الوصل رقم41 بتاريخ16/2/2001 فان دفاع العارض من خلال مذكرته الجوابية ذات تاريخ 3/4/2001 نازع في الوصل المدلى به لكونه يحمل اسم احد المستانفين فقط ولا يتضمن مراجع العرض العيني واسم المشفوع من يده وليس  هناك  أي  دليل بان الفصل المشار إليه وما تضمنه من مبلغ مودع بهم اطراف الدعوى الحالية ويتعلق  بمصاريف  العقد  المقصود  في  دعوى  الشفعة  ومع  ذلك فان الطرف المستانف لم يعقب ولم يوضح والمحكمة قبلت الوصل المذكور على علته ولم تجب عن الدفع المثار من دفاع المستانف عليهما، في هذا الموقف بالذات نقصان واضح في التعليل، ملاحظة اخرى يختم بها العارض دفاعه تتعلق بادلاء المدعيين المستانفين أمام المحكمة الابتدائية بشهادتين من المحافظة العقارية احداهما تذكر المدعى ب. س وحده كمالك مشاع والثانية تذكر المدعي الثاني ب ع من ضمن المالكين على الشياع… فهل معنى ذلك ان المدعو (ع)  لم يكن مالكا على الشياع وقت ابرام عقد البيع ولم تثبت ملكيته الا بعد ذلك؟ هذا غموض كان للمحكمة ان تطلب في شانه الايضاح.
لكن، فمن جهة اخرى أولى، حيث يتجلى من شهادة المحافظة على الأملاك العقاري المدلى بها من طرف المطلوبين صحبة مذكرتهما المقدمة بصفة صحيحة بتاريخ3/7/2000 انها تضمن ان تسجيل الشراء موضوع  دعوى الشفعة وقع بتاريخ9/5/2000، وان ثمن الشراء هو 120000 درهم، ويتجلى من محضر العرض العيني والايداع انهما وقعا بتاريخ10/11/2000 ان المصاريف وضعت بتاريخ16/2/2001، وبذلك فان الاجراءين المذكورين كانا داخل اجل السنة من تاريخ تسجيل الشراء على الرسم العقاري.
ومن جهة ثانية، وفضلا عن ان الطالبين لم يبينا وجه تضررهما من حمل الوصل عدد41 لاسم احد المطلوبين، فان المحكمة عندما لم تلتفت للدفع المتعلق به تكون قد رفضته واجابت عنه.
ومن جهة ثالثة، فانه يتجلى من الصورة المشهود بمطابقتها للاصل من شهادة المحافظة على الأملاك العقارية المؤرخة في 16/1/2001 والمقدمة بصفة صحيحة لمحكمة الاستئناف بتاريخ7/6/2001 انها تتضمن اسمي المطلوبين كمالكين على الشياع، فالوسيلة لذلك في وجوهها الثلاثة غير جديرة بالاعتبار .
لهذه الاسباب :
قضى المجلس الأعلى برفض الطلب، وبتحمل الطالب الصائر.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط، وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد محمد القري رئيسا والمستشارين السادة عبد النبي قديم مقررا حمادي اعلام ومحمد عثماني وعبد القادر الرافعي وبمحضر المحامي العام السيد العربي المريد وبمساعدة كاتب الضبط السيد عبيدي حمان.
رئيس الغرفة             المستشار المقرر                 كاتب الضبط