إن القسمة هي تمييز حق مشترك بفصله عن غيره وأن قسمة القرعة يحكم بها ويجبر عليها من أباها إن انتفع كل واحد منهما يقسم ولم يحصل ضرر لواحد منهما بذلك القسم، وأنه لا يجبر عليها من أباها إلا إذا تماثل المقسوم وتجانس وانتفع كل شريك انتفاعا متجانسا لانتفاع الشريك الآخر بحيث لا يكون لبعضهم على بعض زيادة على حظه لدخول كل شريك على قيمة مقدرة وذرع معلوم وأن مؤدى القاعدة المذكورة أن يكون الجزء المفرز الذي يقع في نصيب الشريك مساويا لحقيقة الجزء الذي كان له في المال المشاع وخاليا من أي تحملات أو تفويتات رتبها عليه الغير.

القرار عدد 227 المؤرخ في: 26/05/2005، ملف مدني عدد: 3235/1/7/2002
باسم جلالة الملك
وبعد المداولة طبقا للقانون،
في شأن الوسيلة الأولى في فرعها الثالث المستدل به:
بناء على مقتضيات الفصل 345 من قانون المسطرة المدنية، ذلك أنه بمقتضى الفصل المذكور « يجب أن يكون كل حكم معللا تعليلا كافيا وإلا كان باطلا » ويعد عدم الجواب على دفع بمثابة نقصان التعليل الموازي لانعدامه ».
وحيث يستفاد من وثائق الملف والقرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بالقنيطرة تحت عدد 389 وتاريخ 22/05/2002 ـ ملف عدد 35220/00 ـ أن المدعي مولاي إبراهيم الحسني تقدم بمقال أمام المحكمة الابتدائية بوزان يعرض فيه أنه مالك على الشياع مع أخيه المدعى عليه مولاي الشاهد الحسني مجموعة من العقارات المفصلة برسم إحصاء متروك المتخلف عن والدهما مولاي علي الحسني الوزاني، والمتضمن لمخارجة ودية عدلية بين جميع الورثة حيث خرج العارض وأخوه المذكور بمجموعه من الأصول التي بقيت مشاعة بينهما وفق ما هو مذكور في الفقرة المتعلقة بمخارجتهما من رسم إحصاء متروك، والتمس الأمر تمهيديا بتعيين خبير لإعداد مشروع قسمة عينية بينهما وعند تعذرها تحديد الثمن الافتتاحي للبيع بالمزاد العلني وقسمة الثمن بينهما، وعزز مقاله بنسخة طبق الأصل من رسم إراثة وبصورة مطابقة للأصل من رسم إحصاء متروك ومخارجة،
وأجاب المدعى عليه بأن المدعي لم يبين في المقال العقارات التي لازالت على الشياع بينهما، ملتمسا الحكم بعدم قبول دعواه وبعد التعقيب أصدرت المحكمة المذكورة قرارا تمهيديا بإجراء خبرة أسندتها للخبير ابن المليح طايع عبد الكريم والذي أنجز تقريرا في الموضوع اقترح فيه مشروعين للقسمة، وبعد إدلاء الطرفين بمستنتجاتهما بعده أصدرت نفس المحكمة حكما قضى بالمصادقة على تقرير الخبير المذكور وبإنهاء حالة الشياع بين الطرفين في جميع الأملاك الواردة به وحسب الكيفية المتعلقة فيه، وعند عدم التراضي تجرى القرعة بين الطرفين، فاستأنفه المدعى عليه بانيا استئنافه على كون الخبير المذكور لم يحترم الأجل المنصوص عليه بالفصل 63 من ق.م.م ولم يتقيد بالقرار التمهيدي وجاء خارقا لمقتضيات الفصل 259 من ق.م.م وأنه قام بإعداد مشروعي القسمة على ثمان عقارات فقط وترك الباقي وهو (11) ـ لقيام المدعي بتفويته للغير، علما بأن الطلب يرمي إلى إجراء القسمة في جميع العقارات المذكورة برسم المخارجة عدد 135943 وعددها (19) عقارا، ملتمسا إلغاء الحكم المستأنف وبعد التصدي الحكم بعدم قبول الدعوى أصلا واحتياطيا إجراء خبرة لإعداد مشروع القسمة في كل العقارات، وبعد الجواب أصدرت محكمة الاستئناف قرارا تمهيديا بإجراء خبرة أسندتها للخبير الحسن لمفضل والذي أنجز تقريرا في الموضوع، وبعد التعقيب عنه من الطرفين أصدرت نفس المحكمة قرارها تحت 574 وتاريخ 07/12/98 ـ ملف عدد 180/97 ـ قضت فيه بتأييد الحكم المستأنف بعلة أن الخبرة الثانية جاءت مطابقة للخبرة الأولى،
مما يتعين معه استبعادها والأخذ بما جاء في الخبرة الأولى، فطعن فيه المستأنف مولاي الشاهد الحسني بالنقض، وبعد الإجراءات القانونية أصدر المجلس الأعلى قرارا بنقض القرار الاستئنافي المذكور بعلة أن الطلب طعن في الخبرة المنجزة من طرف الخبير الحسن لمفضل لكونها أنجزت في غيبته وأن الاستدعاء الموجه إليه لم يتوصل به وأن المحكمة لم تناقش ذلك ولم تجب عنه وصادقت على الخبرة المنجزة بالمرحلة الابتدائية بالرغم من كونها سبق اعتبارها لها معيبة، وبعد النقض والإحالة على نفس المحكمة وإدلاء المستأنف بملاحظاته على ضوء قرار المجلس الأعلى وتمسكه بمقتضيات الفصل 369 من ق.م.م التمس إلغاء الحكم المستأنف وبعد التصدي الحكم بعدم قبول الدعوى أصلا واحتياطيا إجراء خبرة مضادة، وبعد الإجراءات أصدرت المحكمة المذكورة قرارا تمهيديا بإجراء خبرة أسندتها للخبير الطيب شنكاو والذي أنجز تقريرا في الموضوع خلص فيه إلى كون العقارات موضوع الدعوى غير قابلة للقسمة العينية، مقترحا بأن يخرج مولاي الشاهد الحسني بجميع بهو الحمام رقم 1 وجميع خربة الدار المعروفة بدار الحاج عبد القادر رقم 2 بالمخارجة ويبقى مدركا عليه ما قدره (16500.00) درهم ويخرج مولاي إبراهيم الحسني بالباقي في جميع القاعة المجاورة للحمام رقم 3 بالمخارجة، وجميع خربة الزرع رقم 4 وجميع الدكاكين بساحة الاستقلال عدد 8 مستخرجة من رقم 7 بالمخارجة وجميع الدكاكين بزنقة الخليفة الصبيحي عددها 8 زائد لمدرك من العريضة والخربة،
وقد التمس المستأنف المصادقة على الخبرة المذكورة لموضوعيتها وكونها كانت حضورية في حين عارضها المستأنف عليه، معتبرا إياها مجحفة في حقه وأن الخبير انحاز إلى الطرف المستأنف حين اقترح منحه الدار رغم تصريحه بأنه ـ أي المستأنف عليه ـ هو الذي يقطنها منذ مدة طويلة والتمس إجراء خبرة مضادة وبعد ذلك أصدرت المحكمة المذكورة قرارا قضى بتأييد الحكم المستأنف مع تعديله وذلك بالمضادقة على تقرير الخبير الطيب شنكاو وإعمال قاعدة القرعة في حالة عدم التراضي بين الطرفين بناء على كون الخبرة المأمور بها استئنافيا والمنجزة من الخبير الطيب شنكاو كانت حضورية ولم تكن محل طعن جدي من أي طرف فإن المحكمة ارتأت تأييد الحكم المستأنف فيما قضى به من إنهاء حالة الشياع مع تعديله وذلك بالكيفية الواردة بتقرير الخبير المذكور مع إجراء عملية القرعة بين الطرفين في حالة عدم التراضي بينهما، وهذا هو القرار المطعون فيه.
وحيث يعيب الطالب القرار بخرقة قاعدة عدم الجواب على دفع أساسي أثير بصورة منتظمة ونقصان التعليل الموازي لانعدامه، ذلك أنه تمسك أمام المحكمة بكون الخبير الطيب شنكاو أثناء إنجاز للخبرة المأمور بها لم يتأكد من الوجود الفعلي للشيء المطلوب قسمته واكتفى بالإشارة في تقريره إلى عدد من الدكاكين لا وجود لها في الواقع وأن خمسة عشر دكانا قد تم تفويتها من قبل المطلوب ضده النقض وكانت محل حجز تنفيذي حسب الملف عدد 694/87 وأن مشروع القسمة خصص له في حصته المحلات المفوتة والمحجوزة فجاء مجحفا في حقه وأن المحكمة المصدرة للقرار المطعون فيه بالرغم مما ذكر اعتبرت الخبرة وصادقت عليها ولم تجب عن دفوعه رغم أهميتها وتأثيرها على نتيجة قضائها.
لقد صح ما عابته الوسيلة على القرار، ذلك أن القسمة هي تمييز حق مشترك بفصله عن غيره وأن قسمة القرعة يحكم بها ويجبر عليها من أباها إن انتفع كل واحد منهما بقسمه ولم يحصل ضرر لواحد منهما بذلك القسم، وأنه لا يجبر عليها من أباها إلا إذا تماثل المقسوم وتجانس وانتفع كل شريك انتفاعا متجانسا لانتفاع الشريك الآخر بحيث لا يكون لبعضهم على بعض زيادة على حظه لدخول كل شريك على قيمة مقدرة وذرع معلوم وأن مؤدى القاعدة المذكورة أن يكون الجزء المفرز الذي يقع في نصيب الشريك مساويا لحقيقة الجزء الذي كان له في المال المشاع وخاليا من أي تحملات أو تفويتات رتبها عليه الغير، وبالرجوع إلى وثائق الملف يتجلى أن الطالب أثار أمام المحكمة أن الخبير المعين من المحكمة لم يتأكد من كون المحلات التي أفرزها للطالب في تقريره قد تم تفويتها من طرف المطلوب ضده ووقع حجزها حجزا تنفيذيا تأدية للديون المترتبة بذمته مما كان معه تخصيصها في حصة الطالب مكانيا مجحفا بحقه وأدل لإثبات ما تمسك به برسم يفيد تصدق المطلوب على زوجته بجميع واجبه في جميع الحوانيت الملتصقة به وجميع خربة الحاج وبمحضر حجز تنفيذي في الملف عدد 694/87 يفيد وقوع الحجز التنفيذي على جميع أملاك المطلوب الواردة بالمحضر وهي جميع دار الحاج عبد القادر وجميع القاعة المجاورة للحمام وعدد من الدكاكين الموجودة بساحة الاستقلال وشارع الزرقطوني بمدينة وزان والمحكمة بالرغم من جدية ما أثاره الطالب وعلاقة الوثائق المستدل بها في الدعوى لم تجب عنه لا بالإيجاب ولا بالسلب رغم تأثيره ـ في حالة ثبوته ـ على قضائها وصادقت على تقرير الخبرة المطعون فيه دون البحث في صحة التفويتات التي طالت حصة المطلوب واحتساب ما فوته في نصيبه الموافق لحقيقة الجزء الذي يستحقه في المال المشاع مع العارض فتكون قد عللت قرارها تعليلا ناقصا الموازي لانعدامه وعرضته للنقض.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية والطرفين على محكمة الاستئناف بالرباط لتبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وعلى المطلوب الصائر.
كما قرر إثبات قراره هذا في سجلات محكمة الاستئناف بالقنيطرة إثر القرار المطعون فيه أو بطرته.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد أحمد اليوسفي العلوي ـ والمستشارين السادة: الحسن فايدي ـ مقررا ـ فؤاد هلالي ـ محمد وافي ـ الزهرة الطاهري ـ وبمحضر المحامي العام السيد مصطفى حلمي وبمساعدة كاتب الضبط السيد بوعزة الدغمي.
الرئيس               المستشار المقرر كاتب الضبط