وبعد المداولة طبقا للقانون.

بناء على المقال الاستئنافي المؤدى عنه الصائر القضائي الذي تقدم به السيد عثمان (س.) بواسطة دفاعه بتاريخ 15/02/2024 يستأنف بمقتضاه الحكم رقم 10653 الصادر بتاريخ 15/11/2023 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء في الملف عدد 822/8205/2023 والقاضي في الشكل: بقبول الطلب. في الموضوع:الحكم على المدعى عليه للمدعية مبلغ 325.030,21 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الحكم بتحقيق الرهن و الحكم تبعا لذلك بالبيع الإجمالي للأصل التجاري المملوك للمدعى عليها بكافة عناصره المادية والمعنوية والمسجل بالسجل التجاري تحت عدد 17138 طريق كتابة الضبط إذا لم تؤدي المدعى عليها المبلغ الذي بذمتها و ذلك بعد تحديد ثمن انطلاق البيع بالمزادة العلني بواسطة خبير والإذن للمدعي بقبض الثمن مباشرة من كاتب الضبط الذي قام بالبيع مقابل توصيل في حدود أصل الدين المضمون بالرهن مع مباشرة كتابة الضبط الإجراءات المنصوص عليها في المواد من 115 إلى 117 من مدونة التجارة والنفاذ المعجل مع جعل الصوائر امتيازية وبتحميل المدعى عليها الصائر .

في الشكل :

حيث إنه ليس بالملف ما يفيد تبليغ الطاعن بالحكم المستأنف.

وحيث قدم الاستئناف وفق باقي الشروط من صفة وأداء مما يتعين معه التصريح بقبوله.

و في الموضوع :

ويستفاد من وثائق الملف و الحكم المستأنف أن البنك ش.م. تقدم بمقال افتتاحي لدى كتابة ضبط المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 1212023 ، يعرض من خلاله أنه دائن للمدعى عليه بأصل الدين والفوائد و الضريبة على القيمة المضافة، عن استحقاقات غير مؤداة عقد قرض استهلاكي و استحقاقات غير مؤداة عن عقد قرض مباشر واستحقاقات غير مؤداة عن عقد قرض اكسجين و تسهيلات الصندوق أربعة كشوف حسابية )و أن هاته الكشوف الحسابية مستوفية لكافة الشروط المتطلبة قانونا، طبقا للفصل 492 من مدونة التجارة و المادة 156 من ظهير 24 دجنبر 2014 بتنفيذ القانون رقم 103/12 الذي يعتبر الكشوف الحسابية الممسوكة بانتظام التي تعدها مؤسسات الإئتمان لها الحجية الإثباتية في الميدان التجاري و أن هذا الدين ناتج في الأصل عن: 1- قرض استهلاكي بمبلغ 160.000 درهم، موضوع عقد القرض المصحح الإمضاء عليه بتاريخ 2018/03/21، مضمون برهن من الدرجة الرابعة على الاصل التجاري والضريبة على القيمة المضافة و المصاريف التابعة ،2 - عقد قرض مسدد باستحقاقات بمبلغ 100.000 درهم، موضوع عقد القرض المصحح الإمضاء عليه بتاريخ 2019/04/18 مضمون برهن من الدرجة الرابعة على الأصل التجاري عدد 17138 مع فوائد اتفاقية بنسبة 7% (الفصل 25)، إضافة الى الضريبة على القيمة المضافة، و المصاريف التابعة، و كذا الغرامة التعاقدية المحددة في 10% (الفصل 13)، عن المبلغ الإجمالي للدين أصلا وفوائد ومصاريف تابعة، وذلك في حالة ضرورة لجوء العارض لاستيفاء حقوقه المشروعة قضاءا. المرفقة 5 : عقد قرض مسدد باستحقاقات المصحح الإمضاء عليه بتاريخ 2019/04/18 المرفقة 6 : وثيقة رهن الأصل التجاري و العتاد المرفقة 7: تفصيلة تسجيل امتياز يترتب عن اصل تجاري 3 - تسهيلات الصندوق بمبلغ 50.000 درهم موضوع ملحق عقد القرض المؤرخ في 2020/08/03 ، مضمون برهن من الدرجة الاولى على الأصل التجاري عدد 17138 الذي رفع مبلغ التسهيلات من 30.000 درهم الى 50.000 درهم مع فوائد اتفاقية بنسبة 7% ، إضافة الى الضريبة على القيمة المضافة و المصاريف التابعة. المرفقة 8 : ملحق عقد القرض المؤرخ في 2017/10/05 المرفقة 9 : تفصيلة تسجيل امتياز يترتب عن اصل تجاري و أن الوثائق المدلى بها تفيد الاتفاق على استمرار احتساب الفوائد الاتفاقية و العمولة و المصاريف التابعة حتى بعد قفل الحساب، كما جاء في : الفصل 2 من المرفقة 2 الفصل 6 بند 3 من المرفقة 4 و أنه طبقا للمادة 109 من مدونة التجارة، فإن العارض يدلي بالوثيقة الصادرة عن السجل الوطني الالكتروني للضمانات المنقولة تفيد تقييد الرهن. (المرفقة 10 : الوثيقة الصادرة عن السجل الوطني الالكتروني للضمانات المنقولة وأن العارض قام بإنذار المدين بوجوب أداء الدين المتخلذ بذمته في أجل 15 أيام طبقا لما تمليه المادة 1219 من قانون الالتزامات و العقود، إلا أن هذا الإجراء لم يسفر على أية نتيجة و أن هذا الدين ثابت، محقق الوجوب وخال من أي نزاع في جوهره، كما ان الوثائق المدلى بها والتعهدات الصريحة المضمنة فيها، توجب شمول الحكم بالنفاذ المعجل، رغم كل طرق الطعن، طبقا للمادة 147 من ق م ملتمسا الحكم باداء المدعى عليه مبلغ 325.030,21 درهم و تعويض قدره 10.000 درهم و بادئه الغرامة التعاقدية بنسبة 10 في المائة بالمصادقة على الإنذار غير القضائي قبل تحقيق الرهن على الأصل التجاري و الحكم بتحقيق الرهن و بيع الأصل التجاري المملوك للمدعى عليها بكافة عناصره المادية والمعنوية والمسجل لدى مصلحة السجل التجاري بالمحمدية تحت عدد 17138 مع الإذن للعارضة باستخلاص دينها من منتوج البيع بصفة امتيازية و تحميل المدعى عليها الصائر مدلية بنسخة عقد قرض و كشفين حسابيين مفصلين بالدين م . نسخة بروتوكول الاتفاق امو . نسخة رسالتين انذاريتين مع المحضرين المنجزين بصددهما من أصل تفصيلة تجديده ونموذج رقم 7 ونسخة إنذار ونسخة شهادة التسليم المتعلقة به.

و بناء على المذكرة الجوابية التي تقدم بها المدعى عليه بواسطة نائبه بجلسة 14/06/2023، جاء فيها أنه سبق ان استفاد من قرض مباشر في حدود 77404 درهم وأنه سدد هذا الدين عن طريق التحويل البنكي بأقساط شهرية تقدر ب2532 شهريا وظل يسدد هذا الدين الى حدود 28/06/2022 وفيما يخص القرض الاستهلاكي قد سدد العارض الأقساط المستحقة الى حدود شهر 10/01/2022 بقيمة شهرية قدرها 2587 وبالتالي فان مبلغ الدين المتبقى ينبغي ان يخصم منه مبلغ الأقساط المؤداة وبالتالي فان المبلغ المطالب به غير مستحق وفيما يخص التسهيلات البنكية فان العارض لم يستفد من أي مبلغ لعدم استعماله لهذا الحساب لكونه تم سحبه منه من قبل البنك بدون أي سبب مبرر لذلك بتاريخ 30/06/2020 وفيما يخص قرض اوكسجين ان العارض اقترض مبلغ 50.000 درهم وليس مبلغ 77.000 درهم وان العارض سبق له أداء أقساط من هذا الدين الى حدود سنة 2022 عملا بالاتفاق وانه لم يتوقف عن تسديده الا بسبب اغلاق حسابه من قبل البنك واحالة ملفه على قسم المنازعة مما تعذر معه استمرار التحويلات البنكية أما بخصوص الرهن فان المبلغ المدين به هو 20.000 درهم وأن هذا المبلغ كان موضوع تسجيل بالسجل التجاري وبالتالي لا يمكن المطالبة بتحقيقه لذلك يلتمس العارض الحكم أساسا برفض الطلب واحتياطيا باجراء خبرة حسابية لتحقق الدين المستحق وجعل الصائر على المدعى عليه.

و بناء على المذكرة التعقيبية التي تقدم بها المدعي بواسطة نائبه بجلسة 08/09/2023، جاء فيها أنه على خلاف ما تمسك به المدعى عليه فإن العارض يتقاضی طبقا لقواعد حسن النية كما يبقى طلبه نظاميا ووجيها ومعززا بعقدي قرض وكشفي حساب مفصلين بالدين لهما حجيتهما القانونية ، فضلا عن الكفالة الممنوحة له إضافة إلى برتوكول الاتفاق المبرم بينه والمدين وكفيله والذي يتضمن اعتراف المدعى عليه بالدين العالق بذمته، و أنه من جهة أخرى فإنه لا يكفي الدفع المجرد بسبقية أداء أزيد من نصف المديونية و أنه طبقا لمقتضيات الفصل 400 من ق.ل.ع إذا أثبت المدعي وجود الالتزام ، كان على من يدعي انقضائه أو عدم نفاذه تجاهه أن يثبت ادعاءه، مما يتعين التصريح برد كافة دفوع المدعى عليه لعدم جديتها وجدواها والحكم وفق الطلب.

وبناء على قرار ضم الملف رقم 82382222023 الى الملف 82282052023 بتاريخ 0252023.

و بناء على الحكم القاضي باجراء خبرة حسابية انتدب للقيام بها الخبير عادل بن زاكور الذي خلص في تقريره المؤرخ في 2692023 الى كون المديونية محصورة في مبلغ 325.030,21 درهم .

و بناء على تبادل التعقيب بين الطرفين.

وبعد استيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المشار إلى منطوقه أعلاه استأنفه الطاعن وجاء في أسباب استئنافه أن الخبير المعين من طرف محكمة البداية لم يتقيد بالمقتضيات المنصوص عليها بمقتضى الفصل 63 من ق.م.م وان المحكمة اعتبرته مصدق في قوله أنه قام باستدعاء نائب المستأنف بالهاتف معتبرة ان هذا الاجراء يمكن تجاوزه وأن المحكمة لا يمكن ان تتدخل في ذلك مما يجعل تعليلها مخالف للقانون لكون السيد الخبير لم يقم باستدعاء المستأنف ونائبه وأن عدم حضور المستأنف لإجراءات الخبرة والمحاسبة مرده هو عدم توصله بالاستدعاء وأن ذلك كان له اثر سلبي على حقوق دفاعه خاصة وانه يتوفر على وثائق تثبت مبلغ الدين المدين به اتجاه المستأنف عليها وأن عدم استدعائه يشكل خرقا قانونيا يجعل التقرير المنجز من قبله باطلا وان المحكمة اعتبرت تقرير الخبرة موضوعيا رغم عدم تواصل الخبير مع المستأنف وعدم اطلاعه على ما لديه من وثائق قانونية تفيد براءة ذمته من جزء من الدين وهي الحوالات البنكية التي تثبت التحويلات المالية التي استفادت منها البنك وأن توقف العارض عن سداد ما تبقى في ذمته من دين مرده هو كون البنك قام باغلاق حساب المستأنف لقطع الطريق تحويل الحوالات البنكية التي يرغب في ضخها في حسابه البنكي فالتوقف عن التسديد كان سببه هو تعنت موقف البنك وإحالة الملف على المنازعات وأن السيد الخبير لم يكلف نفسه عناء الاطلاع على هذه التحويلات وان التقرير المنجز شابته عدة نواقص قانونية وموضوعية مما يكون معه ما خلص اليه الخبير من تحديد هو صادر عن جهة واحدة وهي المستأنف عليها فإنه عمد الى تسجيل المديونية بناء على ما قدمته اليه من حجج في غيبة المستأنف والتي تبقى من صنع يدها وينازع العارض في صحة مضمونها وان العارض سدد هذه الأقساط ابتداء من سنة 2019 الى حدود سنة 2022 ولم يتوقف عن ذلك الا خلال فترة كوفيد كما انه لا ينفي واقعة المديونية وانما ينازع في المبلغ المطالب به لكونه أدى ما يفوق نصفه بواسطة تحويلات بنكية ثابتة بمقتضى الوصولات المدلى بها وان الحكم الابتدائي اعتمد في حكمه على ما جاء في تقرير الخبرة معتبرا إياه حجة قاطعة وموثوق بها رغم مخالفتها للقانون مما يكون معه ما ركن اليه الحكم واعتمده في تعليله معيب لذلك يلتمس العارض الغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به وبعد التصدي الحكم باجراء خبرة مضادة طبقا لمقتضيات المادة 63 من ق.م.م مع الاستماع اليه والاطلاع على حججه وحفظ حقه في التعقيب على الخبرة وجعل الصائر على المستأنف عليه.

وأرفق المقال بنسخة من الحكم.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستأنف عليه بواسطة نائبه بجلسة 21/03/2024 يلتمس من خلالها تأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به وجعل الصائر على رافعه.

وبناء على القرار التمهيدي رقم 280 الصادر بتاريخ 25/04/2024 والقاضي بإجراء خبرة حسابية بواسطة الخبير محمد بنعسيلة.

وبناء على مذكرة تعقيب على الخبرة المدلى بها من طرف المستأنف عليه بواسطة نائبه بجلسة 10/10/2024 جاء فيها أن نظام الوساطة للمركز م.و.ب. المدلى بنسخة منه ينص في فصله 5 أنه يمكن اللجوء اليه من أجل الوساطة من قبل الزبون او من قبل البنك او من قبل القاضي وانه نص في نفس الفصل انه يتعين على الزبون قبل اللجوء الى وساطة هذا المركز ان يلجأ الى اشعار البنك من خلال مصالحه المختصة بمؤاخذته على انه اذا لم يحصل على أي جواب في اجل 40 يوم او اذا حصل على جواب غير مقنع يمكن للزبون ان يلجأ الى المركز وانه من الثابت أنه رغم توصل المدين بالإنذار غير القضائي المبلغ له شخصيا بتاريخ 21/12/2022 بواسطة مفوض قضائي فانه لم يقدم على أي اجراء سواء من اجل اخبار المصالح المختصة للبنك بمؤاخذته ولا هو لجأ مباشرة الى خدمات المركز م.و.ب. كما التزم به بموجب الفصل 23 من بروتوكول الاتفاق الموقع والمصحح عليه من قبله بتاريخ 20 يناير 2021 مما يثبت ان الزبون لم يقدم على احترام الشروط الضرورية لتفعيل مسطرة الوسيط اشارة الى انه لا يوجد أي بند في هذا النظام يلزم البنك احترام نفس الشروط ومن جهة اخرى ان الخبير لم يتقيد بالنقطة المقررة في القرار التمهيدي باجراء المحاسبة اللازمة بل تعداها لما سواها اذ تولى بدون أي موجب قانوني مشروع تبرير خبرته على مؤاخذته غير المبررة لعدم لجوء البنك الى تفعيل مسطرة الوساطة للقول باسقاط الدين المترتب عن قرض اوكسجين برمته ومن ثمة في ارتكازه على نقطة قانونية ليست من اختصاصه والحال ان القانون يحظر عليه التطرق لأية نقطة قانونية طبقا لما تنص عليه اخر فقرة من الفصل 59 من ق.م.م ناهيك على انه لا يقع على البنك اتخاذ اية مبادرة استباقية للجوء الى مسطرة الوساطة وان الكشوف الحسابية المدلى بها من قبل البنك العارض الممسوكة بانتظام والتي لم يتم الطعن فيها بأي مقبول لا أثناء سريان المسطرة ولا من قبل الخبير نفسه لذلك يلتمس العارض أساسا تأييد الحكم الابتدائي عدد 10653 الصادر بتاريخ 15/11/2023 عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء في الملف عدد 822/8205/2023 مع تحميل المستأنف الصائر واحتياطيا إجراء خبرة حسابية مضادة.

وبناء على مذكرة بعد الخبرة المدلى بها من طرف المستانف بواسطة نائبه بجلسة 24/10/2024 جاء فيها انه يتبين من تقرير الخبرة أن البنك ش.م. أقدم على تسجيل مبلغ 50.000.000 درهم كتسهيلات الصندوق بحساب العارضة بتاريخ 2021/02/26 بعد الاتفاق معها الا أنها وبنفس التاريخ قامت البنك بسحب هذا المبلغ من حسابه وتسجيل الفوائد المترتبة عنه وكذا التكاليف البنكية بدون أي مبرر قانوني وفي غياب سلاليم الفوائد المعتمد في احتساب ذلك وعليه يكون المبلغ المطالب بأدائه والمحدد في مبلغ 77.627.37 درهم كتسهيلات الصندوق غير مستحق كدين لكون البنك سجلته بالحساب المهني للعارضة وسحبته منه في نفس اليوم وبذلك فان العارضة لم تتوصل بهذا المبلغ ولم يسبق لها استعماله والاستفادة منه لسحبه من حسابها في نفس يوم تسجيله من قبل البنك ودون اشعارها بذلك وأن البنك احتفظ لنفسه بتسجيل الفوائد المترتبة عنه كدين وتكاليف البنك دون تبيان سلم الفوائد المعتمد في تحديد مبلغ الفوائد وأن البنك تصرف من تلقاء نفسه بسحب المبلغ موضوع تسهيلات الصندوق بعد توقيع عقد الاتفاق و لم تشعر العارضة بهذا السحب ولم تقدم لها أي مبرر قانوني ودون فسخ عقد الاتفاق أو اشعار العارضة بالتصرف الذي أقدمت عليه وأن هذا التصرف كان سببا في اختلال دفوعات أقساط المديونية وتأزيم الوضعية المالية لحسابها وأن الغرض من قرض تسهيلات الصندوق كان هو تغطية الأقساط الغير المؤداة من الحساب وأن البنك ونتيجة لتصرفه المنفرد ودون إشعار العارضة كان سببا في نشوب نزاع المديونية والحالة هاته تكون البنك غير محقة في المطالبة بأداء مبلغ الدين المتعلق بتسهيلات الصندوق لعدم توصل العارضة به واستفادتها منه طيلة المدة المتفق عليها بمقتضى عقد القرض وأن البنك رتبت على هذا المبلغ فوائد قانونية عن المدة موضوع الاتفاق رغم أن العارضة لم تتوصل بهذا المبلغ ولم تستعمله أو تستفيد منه وأن السيد الخبير وبعد اطلاعه على الكشوفات الحسابية البنكية تبين له على أن البنك قام بتسجيل مبلغ المديونية في نفس اليوم الذي عمدت فيه إلى سحبه من حساب العارضة مع إبقاء المبلغ المترتب عن الفوائد البنكية والتكاليف وأن البنك يكون قد خرق بروتوكول الاتفاق المبرم مع العارضة بخصوص قرض تسهيلات الصندوق عندما انفردت في قرارها بسحب المبلغ المتفق عليه من تلقاء نفسها ودون إشعار العارضة كما أنه لا يحق لها المطالبة بالفوائد القانونية عن تسهيلات الصندوق دون تمكين العارضة من الاستفادة من هذا المبلغ وأن سحب هذا المبلغ من حسابها كان غير مبرر قانونا مما يعد تعسفا في استعمال هذا الحق ويتعين معه عدم استحقاقها المطالبة به وعليه ينبغي على المحكمة خصم مبلغ المديونية المطالب بأدائه من تقرير الخبرة 272.089.54 - 77.627.37 = 194.462.00 درهم وذلك لعدم أحقية البنك في المطالبة به لذلك يلتمس العارض الحكم بأدائها مبلغ 194.462.00 درهم عن القرض موضوع المديونية وجعل الصائر على المستأنف عليها

وبناء على إدراج الملف بعدة جلسات آخرها جلسة 24/10/2024 حضر نائبا الطرفين فتقرر اعتبار الملف جاهزا و حجزه للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 31/10/2024.

محكمة الاستئناف

حيث بسط الطاعن أوجه استئنافه وفق ما تم تفصيله أعلاه.

وحيث عاب الطاعن على الحكم المستأنف اعتماده خبرة غير قانونية لمخالفتها لمقتضيات الفصل 63 من ق.م.م.

وحيث ان الدفع المثار اصبح متجاوزا تبعا لأمر هذه المحكمة وفي إطار تحقيقها للدعوى بخبرة ثانية بواسطة الخبير محمد بنعسيلة .

وحيث حصر الخبير بمقتضى تقريره مديونية المستأنف فيما قدره 272.089,54 درهم بعد استنزاله الدين المترتب عن قرض أوكسيجين بعلة عدم التزام البنك ببروتوكول الاتفاق الموقع عليه بين الاطراف وعدم لجوئه الى الوساطة.

وحيث دفع المستأنف عليه بعدم احترام الزبون (المستأنف) لشروط تفعيل مسطرة الوساطة وأن البنك غير ملزم باحترام نفس الشروط ناعيا على تقرير الخبرة بثه في مسألة قانونية ليست من اختصاصه.

وحيث ان تجاوز الخبير لمهمته وذلك بالتطرق لما هو خارج عن اختصاصه لا يعيب تقريره طالما أن المحكمة لا تستقي منه الا الجانب التقني او الفني وما تراه أساسا لقضائها كما أن ما اثاره الخبير من عدم تفعيل البنك لنظام الوساطة لا ينهض حجة تعفي المدين من اثبات اداء الدين المترتب بذمته طالما ان العقد لم يرتب اي جزاء في حالة مخالفته والخبير تبعا لذلك لم يكن موفقا حينما عمل على استنزال المبلغ المترتب عن قرض أوكسيجين والمحدد فيما قدره 52.940,67 درهم من مجموع الدين طالما لم يستدل الطاعن بما يثبت براءة ذمته منه .

وحيث تمسك الطاعن بسحب المستأنف عليه ودون اشعار مبلغ قرض تسهيلات الصندوق من حسابه بنفس يوم تحريره وتسجيله في دائنية حسابه.

وحيث صح ما عابه الطاعن لوقوف الخبير بمقتضى تقريره على أن المبلغ المطالب به كدين مترتب عن قرض تسهيلات الصندوق المسجل بالحساب المهني والذي تم فتحه باسم صيدلية خ.ش. قد تم سحبه في نفس اليوم وبالتالي لا يمكن اعتباره كدين بذمة الطاعن طالما لم يتم وضعه تحت تصرفه ولم يستفد منه طيلة مدة العقد مما يوجب بالتالي استنزال مبلغه وما ترتب عنه من فوائد بما قدره 77.627,37 درهم وتأسيسا عليه يتعين حصر المديونية المترتبة بذمة المستأنف فيما قدره 247.402,84 درهم.

وحيث يتعين جعل الصائر بالنسبة.

لهذه الاسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا

في الشكل : قبول الاستئناف.

في الموضوع : تأييد الحكم المستأنف مبدئيا مع تعديله وذلك بحضر المبلغ المحكوم به في 247.402,84 درهم وجعل الصائر بالنسبة.