للراغب في التشطيب الحق بين التوجه بطلبه مباشرة إلى المحافظ وفق الشروط المنصوص عليها في الفصل 91 من ظهير 1913 حتى إذا رفض المحافظ طلبه أمكنه الطعن في قراره القاضي برفض طلبه أمام المحكمة طبق الفصل 96 من نفس الظهير.

المجلس الأعلى
قرار رقم 7005 صادر بتاريخ 26/11/1996
ملف مدني رقم 90/3491
التعليل:
حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه أن المدعيين – المطلوبين – محمد وخديجة تقدما بتاريخ  1984/9/05أمام المحكمة الابتدائية بالرباط بمقال في مواجهة الطالبين حفيظة وحورية، وفتح الله عرضا فيه أنهما بمقتضى عقد مسجل ومصادق عليه مؤرخ في75/01/08 اشتريتا من المدعى عليه فتح الله دينية دارا للسكنى عنوانهما بالمقال ذات الرسم العقاري عدد 64384 والمستخرج من الرسم العقاري عدد 50380 ر، وأنه بمقتضى حكم إبتدائي في 14/07/85 قضى بإتمام البيع أيد استئنافيا في09/12/76 ، غير أنه أثناء مسطرة الاستئناف قام المدعى عليه بتدليس تمثل في كون ابنته حورية القاصرة باعت حظها في 75/12/02  في العقار المذكور والذي اشتراه العارضان وهو سهمان، وبعد صدور الحكم الاستئنافي أبرم المدعى عليه المذكور مع العارضين عقدا آخر في 77/09/05 تضمن البيع النهائي للعقار المذكور، غير أنه عند التسجيل فوجئ بأن نسبة الملك للبنت المذكورة فوت لأمها زوجة المدعى عليه فتح الله وذلك بسوء نية، وأن هذا التفويت عقد صوري، والدليل على سوء النية أن المدعى عليه السالف الذكر أصبح يطالب العارضين بالكراء عن النسبة المذكورة المفوتة للأم، وقد أدين المدعى عليه من أجل عدم الوفاء بالالتزام ابتدائيا واستئنافيا (ملف جنحي عدد82/01/19  )ملتمسين في الأخير الحكم بان العقد المؤرخ في05/09/77 المبرم بين المدعين والمدعى عليه صحيح وشامل لكافة العقار عدد 64384 ر والحكم بأن عقد 02/12/75 المبرم بين الآنسة حورية بنت فتح الله وأمها حفيظة صوري والحكم ببطلانه أيضا على أساس الصورية، وكون أحد طرفيه قاصر ثم بالتشطيب عليه في رسم العقار المذكور وأمر السيد المحافظ بالقيام بذلك والحكم على المدعى عليه فتح الله بغرامة تهديدية لا تقل عن50  درهما عن كل يوم تأخير منذ 05/9/77 مع تصفيتها إلى يوم النطق بالحكم مع الإكراه في الأقصى والصائر.
وبعد جواب الطرف المدعى عليه أصدرت المحكمة حكمها بالتشطيب على عقد البيع المؤرخ في 75/12/02 في السجل العقاري عدد 64384 ر المبرم بين المسماة حورية وأمها حفيظة في حدود الأجزاء المبيعة والتصريح ببطلان عقد البيع المذكور، وتأمر السيد المحافظ بذلك بعد صيرورة الحكم نهائيا، وعلى المدعى عليه فتح الله بأدائه للمدعيين مبلغ 5.000 درهم تعويضا وبتحميل المدعى عليهم الصائر، استأنفه المحكوم عليهم مبرزين بأن الدعوى تهدف إلى التشطيب على حق عيني مقيدة بصفة قانونية على الرسم العقاري عدد 64384 ر والذي تملكه السيدة حفيظة بمقتضى عقد البيع المؤرخ في 75/12/02 مع أن الطلب المذكور لا يمكن مباشرته أمام القضاء إلا بعد مطالبة المحافظ على الأملاك العقارية بذلك واتخاذ موقف من طرفه كما يستفاد من مقتضيات الفصل 96 من ظهير 12/8/1913 وكذا الفصل 10 من قرار 03/6/1915 .
ومن جهة أخرى، فإن التسجيل في السجل العقاري يطهر الحق العيني، وأنه لا يمكن لمن ينازع في هذا الحق سوى اللجوء إلى قضاء التعويض طبقا للفصلين 65 و 67 ، وأن حسن النية يفترض مادام العكس لم يثبت طبقا لما ينص عليه الفصل 477 من ق.ل.ع.
ومن باب الاحتياط فإن التشطيب المطالب به انبنى على الادعاء بصورية العقد المؤرخ في 75/12/02 اعتمادا على وجود رابطة عائلية بين طرفيه، ولكون الآنسة حورية كانت قاصرة أثناء إبرام العقد من جهة ولوجود العقد الأول في 1975/01/08 ،وبإلحاقه بالعقد الثاني في 77/9/05 من جهة أخرى، والواقع أن العارضة حورية لم تكن قاصرة أثناء إبرام عقد1975/12/02 باعتبارها من مواليد 1954 … وأن المستأنف عليهما كانا عالمين بتفويت الآنسة حورية لحصتها قبل إبرام عقد شرائهما، بل وتصرفا على اساسه برضائهما، وإقرارها يؤكد أنهما لم يؤديا الثمن كاملا عن العقار، بالإضافة إلى أن العارض فتح الله لم يكن يملك في العقار موضوع النزاع أي الشيء، كما أنه لم يكن يتوفر على أية وكالة عن بنته الراشدة حورية، وأنها بالتالي لم تنجز البيع المذكور الأمر الذي يكون معه طلب المدعيين قد جاء مخالفا للفصل 485 من ق.ل.ع، ملتمسين في الأخير إلغاء الحكم المستأنف والحكم بعد التصدي برفض الطلب.
وأجاب المستأنف عليهما بأنه استنادا إلى الفصل 91 من ظهير 9 رمضان 1331 يتجلى أنه ينص على أن كل ما ضمن بالسجل العقاري من تسجيل أو تقييد يمكن أن يشطب عليه بموجب كل عقد أو حكم اكتسب قوة الشيء المقضي به، كما أن المستأنفة قد قامت ببيع حصتها لوالدتها بتاريخ 75/12/02 أي بعد صدور الحكم الابتدائي الذي أيد استئنافيا. وأنه بالرجوع إلى تاريخ العقد الذي بمقتضاه باعته المستأنفة حورية حصتها يظهر جليا أنه تم عن سوء نية وأن العارضين كانا محقين في اللجوء إلى القضاء من أجل المطالبة بالتشطيب على العقد المذكور من الرسم العقاري ملتمسين في الأخير تأييد الحكم الابتدائي.
وبعد تبادل المذكرات أصدرت محكمة الاستئناف بالرباط قرارا بتاريخ1989/03/14 في الملف عدد 1986/7288 قضى بتأييد الحكم المستأنف بعلة أنه ثبت من أوراق الملف وخاصة القرار الاستئنافي عدد 243 وتاريخ 76/12/09 والذي أصبح نهائيا أنه قد قضى بتأييد الحكم الابتدائي فيما قضى بتأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به من إتمام البيع الواقع بين الطرفين المتنازعين في الدار المستخرجة من الرسم العقاري عدد 50380 ، وأن المدعى عليها السيدة حورية بنت فتح الله قد كانت من بين المدعى عليهم في الحكم المذكور والمؤيد استئنافيا، وأن البيع الواقع من طرفها لفائدة أمها حفيظة قد كان بتاريخ 75/12/02 أي في وقت كان فيه التراع قائما وكان الجزء المبيع محل نزاع، وأنه لا يمكن الدفع بحسن نية المشترية مادامت أن هذه الأخيرة هي أم للبائعة مما يتعين معه تأييد الحكم المستأنف الذي جاء في محله ومرتكزا على أساس ومعللا تعليلا سليما مع تبني ما انتهى إليه وهذا هو القرار المطلوب نقضه.
فيما يتعلق بالفرع الأول من الوسيلة الفريدة المتخذة من انعدام التعليل ذلك أن العارضين أثاروا بأن الدعوى في أساسها تهدف إلى التشطيب على حق عيني مقيد بصفة قانونية في الرسم العقاري عدد 64384 ر وهو الذي تملكه حفيظة بمقتضى عقد البيع المؤرخ في 75/12/02 ، وأن الطلب المذكور لا يمكن مباشرته أمام القضاة إلا بعد مطالبة المحافظة على الأملاك العقارية بذلك واتخاذ موقف ما من طرفه كما يتبين من مقتضيات الفصل 96 من ظهير1913/8/12 وكذا الفصل 10 من قرار 1915/6/13 مما يعرض القرار للنقض.
لكن، حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما أيدت الحكم الابتدائي تبنت تعليلاته التي تفيد بأن للراغب في التشطيب الحق بين التوجه بطلبه مباشرة إلى المحافظ وفق الشروط المنصوص عليها في الفصل 91 من ظهير 1913 حتى إذا رفض المحافظ طلبه أمكنه الطعن في قراره القاضي برفض طلبه أمام المحكمة طبق الفصل 96 من نفس الظهير وبين اللجوء للمحكمة لاستصدار حكم بالتشطيب كما ينص على ذلك الفصل 96 من نفس الظهير(1913/8/12) فجاء بذلك قرارها معللا تعليلا كافيا ويبقى هذا الوجه من الوسيلة غير مرتكز على أساس.
فيما يتعلق بالوجه الثاني من نفس الوسيلة ذلك أن قضاة الموضوع لم يبينوا من أين استنتجوا عدم حسن نية المشترية مع العلم بأنه بعد أن تم عقد البيع بين السيد فتح الله والمطلوبين في النقض وذلك بتاريخ 77/9/05 فقط تم تحديد ثمن جديد يقل عن الذي كان متفقا عليه في عقد الوعد بالبيع بمبلغ تسعة آلاف درهم وهو المبلغ الذي يقل بالضبط عن قيمة النصيب الذي سبق تفويته للسيدة حفيظة منذ تاريخ 75/02/02، ولم يبق في ملكية السيدة حورية، الأمر الذي يوضح أن المطلوب في النقض كان على علم وبينة من حقيقة ما قاما بشرائه ومداه، وذلك تبعا لإنقاص ثمن البيع واعتبارهما لقيامهما بتسجيل ما اشتراه على الرسم العقاري، ورغم ما أثاره العارضون من كون المطلوبين في النقض كانا عالمين علم يقين بتفويت الآنسة حورية لحصتها قبل إبرام عقد شرائهما بل أكثر من هذا أنهما تصرفا على أساسه برضائهما وإقرارهما، والدليل على ذلك أنهما لم يؤديا الثمن كاملا عن العقار مما يعرض القرار للنقض.
لكن، حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه عللت قرارها – وعن صواب –بالعلل المشار إليها أعلاه مستنتجة سوء نية الطالبين من كون أحد المدعى عليهم ويتعلق الأمر بالسيدة حورية بنت فتح الله – وهي من بين الطالبين – قد كانت من بين المدعى عليهم في الحكم الابتدائي المؤيد استئنافيا القاضي بإتمام البيع الواقع بين المتنازعين (قرار استئنافي عدد 243 بتاريخ 76/12/09 )، وأن البيع من طرفها أي من طرف السيدة حورية لفائدة أمها السيدة حفيظة كان بتاريخ  75/12/02 أي في الوقت الذي كان فيه التراع قائما وكان الجزء المبيع محل نزاع فجاء بذلك قرار المحكمة معللا كافيا ويبقى هذا الفرع بدوره من الوسيلة غير مرتكز على أساس.
لهذه الأسباب:
قضى برفض الطلب وعلى الطالبين الصائر.