ان القرار الذي قبل النظر في مطلب التحفيظ وقضى  برفضه  يكون  قضاته  قد تجاوزوا في استعمال سلطتهم ببثتهم فيما هو موكول للمحافظ على الاملاك العقارية بينما نظرهم مقتصر قانوا على البث في وجود الحق المدعى به من قبل  المتعرضين  ونوعه  ومحتواه  وخرقوا مقتضيات الفقرة الثانية من الفصل 37 من قانون التحفيظ العقاري وعرضوا قرارهم للنقض .

 
 
قرار رقم: 81- بتاريخ 01/02/1996- ملف عدد: 4552/90
باسم جلالة الملك
وبعد المداولة طبقا للقانون.
فيما يخص الوسيلة الاولى
بناء على مقتضيات الفقرة الثانية من الفصل 37 من الظهير الشريف  المؤرخ  في 12 غشت1913 بشان التحفيظ العقاري والتي تنص على ما يلي :
« تبت المحكمة في وجود الحق المدعى به من قبل المتعرضين ونوعه ومحتواه ومداه، وتحيل الاطراف قصد العمل بقرارها على المحافظ الذي له وحده النظر في قبول طلب التحفيظ او رفضه كلا او بعضا وذلك مع الاحتفاظ بحق  الطعن  المنصوص عليه في الفصل 96 » .
حيث يستفاد من اوراق الملف وخاصة فحوى القرار  المطعون  فيه  عدد 987   الصادر  عن  محكمة  الاستئناف بطنجة في 1987/5/5/ في الملف 9/85/2 ان مورث  » طالبي النقض  »  السيد الحاج المختار البعطياوي تقدم  في 1977/11/15  بمطلب عدد 11068 ط لتحفيظ الملك المسمى البكشروية والذي هو عبارة عن ارض عارية حددت مساحتها في 8 هكتارات و  90 ارا و 21سنتيارا كائنة بالكلمتر3 بطريق القصر الكبير بالعرائش وبتاريخ1980/5/6/  تعرضه على المطلب السيد رئيس المجلس البلدي بالعرائش وقيد تعرضه بالسجل الاول من كناش التعرضات  586  وبعد  الاحالة  على  المحكمة  الابتدائية  بالعرائش والتحقيق في النازلة صدر الحكم ابتدائيا في 1984/9/19 قضى بان التعرض المذكور غير مبني على اساس وبعد الاستئناف صدر القرار القاضي فيه بالغاء الحكم المستانف وتصديا برفض دعوى  المدعين  المستانف  عليهم ( ورثة طالب التحفيظ ) لسبق البت  فيها .
لكن حيث ان القرار المطعون فيه حين قبل النظر وقضى برفض مطلب التحفيظ يكون قضاته قد تجاوزوا في استعمال سلطتهم ببتهم فيما هو موكول للسيد المحافظ على الاملاك  العقارية بينما نظرهم مقتصر قانونا على البت في وجود الحق المدعى به من قبل المتعرضين ونوعه ومحتواه ومداه، وخرقوا بالتالي مقتضيات الفقرة الثانية من الفصل 37  من قانون التحفيظ العقاري الموما اليه صدره وعرضوا قرارهم للنقض .لهذه الاسباب
قضى المجلس الاعلى بنقض القرار المطعون فيه واحالة القضية والاطراف على نفس المحكمة لتبت فيها بهيئة اخرى طبقا للقانون وعلى المطلوب بالصائر .
وبه صدر الحكم بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور اعلاه بقاعة  الجلسات  العادية  بالمجلس  الاعلى بالرباط وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة الادارية السيد المنتصر الداودي – والمستشارين السادة : مصطفى مدرع – ومحمد بورمضان – والسعدية بلمير – واحمد دينية وبمحضر المحامي العام السد عبد الحميد الحريشي وبمساعدة كاتب الضبط السيد خالد الدك .