وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

حيث إنه لا دليل على تبليغ الحكم المستأنف للطاعنة ، مما يجعل الاستئناف مقبول شكلا لتوافر شروطه الشكلية المتطلبة قانونا صفة و أداء وأجلا .

في الموضوع :

حيث يستفاد من وقائع النازلة ووثائقها و الحكم المطعون فيه أن الطاعنة تقدمت بواسطة نائبها بمقال مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 09/01/2019 تعرض من خلاله أنها في إطار معاملاتها التجارية أبرمت مع شركة (أ. ك.) عقد ائتمان إيجاري أكرت لها بمقتضاه شقة مساحتها 180 متر مربع ذات الرسم العقاري عدد 74597/01 مقابل أداء أقساط شهرية وهو عقد الائتمان الإيجاري العقاري عدد 57655 وأن التزامات المدعى عليها الناشئة عن العقد المذكور مضمونة بكفالة شخصية تضامنية للسيد فؤاد (ت.) لضمان أداء ديون المدينة الاصلية في حدود 7.116.195,00 درهم حسب الثابت من خلال عقد الكفالة الشخصية التضامنية وان المدعي عليها وكفيلها توقفا عن أداء الأقساط الشهرية حيث تخلذ بذمتها إلى غاية 24/12/2018 دین إجمالي قدره 4.127.490,67 درهم وأن الفقرة 1 من الفصل 15 من عقد الائتمان الإيجاري العقاري ينص على أن في حالة عدم أداء قسط واحد من أقساط الإيجار حل أجله فإن الدين بأكمله سيصبح حالا بقوة القانون وتبعا للإخلال التعاقدي الثابت في حق المدعى عليهما اظطرت العارضة إلى استصدار أمر استعجالي بمعاينة فسخ عقد الائتمان الإيجاري العقاري وبإرجاع العقار المشار إليه أعلاه وهو الأمر عدد 1087 الصادر بتاريخ 17/03/2015 في الملف عدد 919/8104/2015 عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء الذي لم يتم الطعن فيه بالاستئناف وأصبح نهائيا، كما سبق للعارضة أن وجهت للمكترية وكفيلها رسالتين إنذاريتين عن طريق البريد لمطالبتهما بالأداء في إطار محاولة التسوية الودية المنصوص عليها بالفصل 13 من الشروط العامة للعقد الرابط بينهم وطبقا للمادة 433 وما بعدها من مدونة التجارة بقيت بدون جدوى، كما وجهت للمكترية وكفيلها وفي نفس الإطار برسالتين إنذاريتين ثانيتين على يد مفوض قضائي بقيتا بدون جدوى، ملتمسة الحكم على المدعى عليهما بأدائهما تضامنا لفائدتها على أن يحل أحدهم محل الآخر مبلغ الدين أعلاه والبالغ إجمالا 4.127.490,67 درهم من قبل أصل الدين والفوائد الاتفاقية والتأخيرية المذكورة في أصل العقد ورسوم الضرائب وأقساط التأمين وكذا الفوائد القانونية، مع تحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى بالنسبة للكفيل وشمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميل المدعى عليهما الصائر تضامنا وأرفقت المقال بنسخة مطابقة للأصل عقد الائتمان الإيجاري العقاري عدد 57655، شهادة الملكية، كشف حسابي بالدين، نسخة مطابقة لأصل عقد الكفالة التضامنية، نسختين لرسالتين إنذاريتين عن طريق البريد، نسختين رسالتين إنذاريتين على يد مفوض قضائي مع محضري التبليغ، نسخة من أمر الاسترجاع ونسخة شهادة بعدم الطعن.

وبناء على الحكم التمهيدي الصادر بتاريخ 13/02/2019 والقاضي بإجراء خبرة بواسطة الخبير السيد عبد العزيز (ص.) الذي خلص في تقريره إلى أن الدين المتخلد بذمة المدعى عليها يتحدد في مبلغ إجمالي قدره 3.289.456,37 درهم .

وبناء على المذكرة بعد الخبرة لنائب المدعية المدلى بها بجلسة 17/04/2019الرامية إلى رد ما جاء في تقرير الخبرة من خفض للمديونية لعدم ارتكازه على أساس سليم والحكم وفق ملتمساتها المسطرة في مقالها الافتتاحي واحتياطيا الحكم بإجراء خبرة مضادة قصد الوقوف على حقيقة المديونية المطالب بها مع ما يترتب على ذلك قانونا.

و بعد إنتهاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه فاستأنفته الطاعنة مستندة على أن الحكم المستأنف يبقى معللا تعليلا فاسدا موازيا لانعدامه وأضر بمصالحها و أن فساد التعليل يتجلى من خلال كل حيثية من الحكم المستأنف ذلك أن محكمة البداية اعتبرت أنه باطلاعها على عقد الائتمان الإيجاري لم يتضح لها ما يثبت كون المدعى عليها التزمت بأداء مبلغ 600.000,00 درهم كقيمة متبقية من المعاملة التجارية الواقعة بينهما وأن كل ما تم الاتفاق عليه بين طرفي الدعوى هو أداء المدعى عليها لتعويض خاص يساوي القيمة المالية المتبقية للقرض العقاري بتاريخ الفسخ لجبر الضرر اللاحق بالطاعنة جراء هذا الفسخ و أن هذا التعليل يتعارض مع ما هو تابت من خلال مقتضيات البند 35 والبند 62 من عقد الائتمان الإيجاري العقاري المتعلقان بالقيمة المتبقية (Valeur residuelle) والتي تبقى مستحقة لفائدة المستأنفة و أن هذه القيمة المتبقية تدخل بطبيعتها في احتساب التعويض الخاص الاتفاقي المساوي للقيمة المالية المتبقية لعقد الائتمان الإيجاري بتاريخ الفسخ لجبر الضرر و أنه باستثناء الحكم المستأنف للقيمة المتبقية من التعويض الاتفاقي يكون قد خرق مقتضيات عقد الائتمان الإيجاري ومس بما تم التعاقد بشأنه دون وجه حق إضرارا بمصالحها الطاعنة الشيء الذي يتعين معه التصريح بإلغائه لهذه العلة .

أما حول التطبيق غير السليم لمقتضيات المادة 264 من قانون الالتزامات والعقود فقد اعتبر الحكم المستأنف أن شرط التعويض الاتفاقي أو الجزئي يخضع للسلطة التقديرية للمحكمة استنادا لمقتضيات الفصل 264 من ق ل ع واعتبرت أنه يحق للمحكمة تخفيض التعويض المتفق عنه من كلا الطرفين إذا كان مبالغا فيه أو الرفع من قيمته إذا كان زهيدا ذلك أن إعمال المحكمة للفصل 264 من قانون الالتزامات والعقود فيما يتعلق بتخفيض التعويض الاتفاقي لم يتسم بأية موضوعية، فالمقتضى المذكور وان كان يؤصل لقاعدة السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع فإنها تبقى خاضعة للرقابة بخصوص التعليل، وأنه طبقا للفصل 230 من قانون الالتزامات والعقود ارتضى الطرفان واتفقا على تحديد التعويض عن الفسخ في قيمة الأقساط المتبقية إلى غاية نهاية العقد والموازي المبلغ 4.169.871,00 درهما، في حين أن المحكمة خفضته لمبلغ 100.000,00 درهم دون تعليل ولا اعتبار للمبلغ المتفق عليه ولا لتحديد المعيار الحسابي والموضوعي المستند إليه في تحديد التعويض الجزافي، والحال أن المحكمة أمرت بأحد إجراءات تحقيق الدعوى من أجل التأكد من صحة مقدار التعويض الاتفاقي ومدى مطابقته للأضرار اللاحقة بالطاعنة جراء إخلال المتعاقدين بالتزاماتهم المنبثقة من عقد الائتمان الإيجاري ، وأنه في غياب أي سند موضوعي لتحديد التعويض الجزافي المحكوم به حیادا على بنود عقد الائتمان الإيجاري والمادتين 230 و264 من قانون الالتزامات والعقود يكون الحكم المستأنف فاسد التعليل ومنعدمه وأن ذلك يعرضه للإلغاء و أن محكمة النقض قد حسمت في هذه النقطة لما اعتبرت أن السلطة التقديرية للمحكمة في مراجعة التعويض الاتفاقي ليست سلطة مطلقة وإنما تبقى سلطة يفترض ممارستها بناء على معايير موضوعية في تبرير تخفيض التعويض الاتفاقي أو الرفع منه ، و بالتالي وأمام انعدام المعيار الموضوعي لمراجعة التعويض الاتفاقي يكون الحكم المستأنف عرضة للإلغاء .

اما بخصوص ما جاء في تعليل الحكم المستأنف حول واجبات سنديك الملكية المشتركة للعقار الذي يتواجد فيه العقار موضوع عقد الائتمان الإيجاري العقاري فيبقى على غير اساس على اعتبار أن عقد الائتمان الإيجاري قد حدد الأقساط في مبلغ جزافي بالإضافة إلى توابعه و أن واجبات الملكية المشتركة تعتبر من توابع أقساط الائتمان الإيجاري وأن الطاعنة ادلت خلال المرحلة الابتدائية بوصل أداء واجبات السنديك ورسالة إنذارية ومحضر جمع عام يؤكد استحقاق هذا المبلغ .

اما بخصوص تاریخ فسخ عقد الائتمان الإيجاري العقاري فإن هذا الفسخ قد تم بتاريخ 25/07/2014 في حين أن تاريخ 17/03/2015 هو تاريخ صدور الأمر القاضي بمعاينة فسخ العقد (ولم يقض بالفسخ) وأمر باسترجاع العقار ذلك أن الفسخ يتحقق بقوة القانون بمجرد سلوك شركة الائتمان الإيجاري للمسطرة القبلية المنصوص عليها سواء في العقد نفسه أو في المقتضيات القانونية المؤطرة لمثل هذا النوع من العقود والمتمثلة في مسطرة التسوية الودية وبعدها مسطرة الإنذار تحت طائلة الفسخ ، و بالتالي يبقى ما اعتمده الحكم المستأنف من كون تاريخ الفسخ محدد في 17/03/2015 على غير أساس مادام أن القاضي الاستعجالي اقتصر دوره على معاينة تحقق الفسخ وليس الحكم بالفسخ على اعتبار ذلك أن هناك فرق بين الفسخ الاتفاقي Résiliation والفسخ الذي تحكم به المحكمة La resolution و أنه يكفي التذكير بأن القاضي الاستعجالي لا يمكنه المساس بجوهر الحق الذي يعتبر الحكم بالفسخ من أسمى تجلياته حيث يقتصر دوره على معاينة تحقق الشرط الفاسخ ولا يتعداه ، أما بخصوص فوائد التأخير فإن الحكم المستأنف اعتمد على تقرير الخبرة الذي ورد معيبا في هذا الشأن ذلك أن السيد الخبير قد أعاد احتساب فوائد التأخير المحتسبة من قبل الطاعنة والمحددة في 13.09% وعمد إلى تطبيق نسبة 1.08% شهريا، والحال أن النسبة السنوية للفائدة المحددة من قبل بنك المغرب في 13.90% وأن المعمول به في هذا المجال هو النسبة المئوية السنوية وليس الشهرية.

أما بخصوص احتساب سعر الضريبة على القيمة المضافة بنسبة 20% بالنسبة للأكرية المتبقية، فتجدر الإشارة إلى أن المشرع يفرض على شركات الائتمان الإيجاري فوترة الأكرية الحالة الأداء أو التي لم يحل أجل أدائها بعد الفسخ، حيث يتم احتساب ذات الفواتير مع احتساب الرسوم بما في ذلك الضريبة على القيمة المضافة وذلك إعمالا لمقتضيات المادة 99 من المدونة العامة للضرائب ، و بالتالي يكون ما اعتمده الحكم المستأنف من اعتماد نسبة فوائد التأخير المتعلقة بالأكرية غير المؤداة في 1.08 في المائة على غير أساس ويتعين التصريح برده على حالته وعلاته والحكم بإلغاء الحكم المستأنف في هذا الشق كذلك ، لهذه الأسباب فإنها تلتمس تأييد الحكم المستانف فيما قضى به من أداء مع تعديله و ذلك بالرفع من المبلغ المحكوم به من 1.569.585,37 درهم إلى 4.127.490,67 درهم و تأييده في الباقي و تحميل المستانف عليهما الصائر تضامنا .

المرفقات : نسخة الحكم الإبتدائي و نسخة قرار محكمة النقض عدد 678/3 .

و بناء على إدراج الملف بجلسة 16/03/2020 تخلف نائب المستانفة ، كما تخلفت المستانف عليها الأولى ورجع مرجوع القيم المعين في حقها بملاحظة عير معروفة بالعنوان ، كما تخلف المستانف عليه الثاني ورجع مرجوع القيم المعين في حقه بملاحظة أن المعني بالأمر لم يعد يقطن بالعنوان المذكور ، مما تقرر معه اعتبار القضية جاهزة و حجزها للمداولة لجلسة 30/03/2020 ، مددت نظرا لجائحة كرونا لعدة جلسات أخرها جلسة 15/06/2020 .

محكمة الاستئناف

حيث تمسكت الطاعنة بالأسباب المفصلة أعلاه .

و حيث إنه و بخصوص السبب المثار حول القيمة المتبقية و بأحقيتة الطاعنة لها استنادا لمقتضيات البند 35 و البند 62 من عقد الإئتمان الإيجاري فالثابت من خلال إستقراء الفصلين المذكورين يتبين أن أداء هذه القيمة يتعلق بتفويت العقار لفائدة المقترض و ذلك بعد أداء جميع التكاليف المالية المحددة في جدول الإستجماد و بالتالي فالبندين المذكورين لا يتضمنان أي التزام صادر عن المستانف عليها بأداء القيمة المتبقية ، كما أن تحديد القيمة المتبقية حسب البندين إنما هو مقرون بأداء جميع التكاليف المالية المترتبة بذمة المقترض و بتفويت العقار و هي أمور غير ثابتة في النازلة.

و حيث أن الثابت من جهة ثانية أن تحديد المديونية بذمة المستانف عليها يتطلب أولا حصر الأكرية الحالة غير المؤداة إلى غاية فسخ العقد مع إضافة تعويض عن الفسخ و أن الطرفان فقد اتفقا بموجب المادة 45 من عقد الإئتمان التجاري بأن الفسخ يؤدي بقوة القانون إلى أداء المستأجر لتعويض من أجل جبر الضرر يساوي القيمة الحالية المتبقية للقرض التجاري بتاريخ الفسخ و بالتالي فالطاعنة تبقى محقة في المطالبة بالأكرية الحالية و تعويض يساوي القيمة المالية المتبقية للقرض العقاري بتاريخ الفسخ لجبر الضرر اللاحق بها من جراء الفسخ إضافة إلى الفوائد التأخيرية المتفق عليها .

و حيث إنه و بخصوص السبب المثار حول التطبيق غير السليم للمادة 264 ق.ل.ع فإن المحكمة التجارية و إن أعملت و عن صواب مقتضيات الفصل 264 ق.ل.ع في تحديد التعويض باعتبار أن الأمر يتعلق بتضمين العقد شرط جزائي إتفاقي و أن المشرع في إطار الفصل 264 المذكور قد خول للمحكمة في إطار سلطتها التقديرية الحق في تعديل التعويضات الإتفاقية بالرفع منها أو التخفيض ، إلا أن الثابت بمراجعة الحكم المستانف أن المبلغ الذي حددته المحكمة في إطار سلطتها في 100.000 درهم يعتبر مبلغ جد هزيل لا يوازي قيمة الضرر الحاصل للطاعنة جراء توقف المستأنف عليها عن الأداء هذا فضلا على أن المحكمة في تحديدها لهذا المبلغ لم تحدد العناصر و المعايير التي اعتمدتها ، و بالتالي فإن المحكمة الأستئناف يبقى لها الحق في التصدي و تعديل الحكم المستانف وذلك برفع المبلغ المحكوم به عن التعويض الإتفاقي ، وبالتالي فإنه و بعد دراستها لوثائق الملف و خاصة عقد الإيجار و حصر الأقساط الحالة و الأقساط التي أصبحت حالة نتيجة سقوط الأجل و اعتبارا للضرر الحاصل للطاعنة نتيجة إخلال المستانف عليها بمقتضيات العقد التي كان قائما بين الطرفين و تفويت الفرصة عليها لاستخلاص كافة الأقساط في أجال استحقاقها و أيضا اعتبارا لما جرى عليه العمل لدى هذه المحكمة مع الأخد بعين الاعتبار استرجاع الطاعنة للناقلة وبيعها و الاستفادة من منتوج ببيعها ، مما ارتأت معه المحكمة اعتبار الإستئناف بخصوص هذا السبب و تعديل الحكم المستانف و ذلك برفع المبلغ المستحق عن التعويض الإتفاقي إلى مبلغ 1.260.000 درهم .

و حيث إنه و بخصوص واجبات سنديك الملكية المشتركة للعقار موضوع عقد الأئتمان الإيجاري فإنه و إن كان صحيحا أن العقد قد حدد الأقساط في مبلغ جزافي بالإضافة الى توابعه و أن واجبات الملكية المشتركة تعتبر من أقساط الإئتمان الإيجاري الذي يبقى المقترض ( المستأجر ) ملزما بها إلا أن الثابت من الوثائق أن الطاعنة لم تدعم ادعاءها بما يفيد أداء أقساط الواجبات المذكورة لفائدة السنديك و أن الوثائق المدلى بها في مذكراتها خلال المرحلة الإبتدائية هي مجرد وضعية حساب مدين و رسالة إنذار دون الادلاء بوصل الأداء الذي يؤكد استخلاصها فعلا من طرف السنديك ، مما يبقى معه الحكم مصادفا للصواب فيما قضى به من رد طلب استرجاعها و يتعين تأييده في هذا الشق من السبب بعلة أخرى .

و حيث إنه و بخصوص السبب المثار حول استحقاق الطاعنة لفوائد التأخير فالثابت بالرجوع إلى العقد و خاصة الفصل 66 منه أن الطرفان قد اتفقا على أن كل تأخير في أداء المبالغ المستحقة يؤدي إلى أداء فوائد عن التأخير تحتسب على أساس نسبة شهرية 1.08 مضاف إليها نقطتين و بالتالي فإن الحكم لفائدة الطاعنة بمبلغ 154955,07 درهم عن الفوائد التأخيرية المحدد استنادا للخبرة المنجزة ابتدائيا جاء مصادفا للصواب خاصة و أن الخبير قد حدد هذه الفوائد استنادا للنسبة المتفق عليها ، كما حددها إلى غاية فسخ العقد بتاريخ 17/03/2015 ، مما يتعين معه رد السبب المثار في هذا الصدد .

و حيث أنه و بخصوص الضريبة على القيمة المضافة على الأكرية المستحقة بعد الفسخ فهذا السبب بدوره غير مبرر في غياب ما يتبث أداء هذه الضريبة من طرف المستأنفة .

وحيث أن الطاعنة تبقى محقة اعتبارا للحيثيات أعلاه في مبلغ 1314630,30 درهم عن الأكرية الحالة المستحقة وغير المؤداة إلى غاية فسخ العقد ومبلغ 154955,07 درهم عن الفوائد التأخيرية يضاف لها مبلغ (1260.000درهم) كتعويض عن الفسخ نتيجة سقوط الأجل وأن مجموع مدة المبالغ المستحقة هو (2729585,37 درهم ) ، مما يتعين معه اعتبارا لما سلف بيانه اعتبار الأستئناف وتعديل الحكم المستانف و ذلك برفع المبلغ المحكوم به إلى (2729585,37 درهم ) مع تأييده في الباقي .

و حيث يتعين جعل الصائر بالنسبة .

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا علنيا و غيابيا بقيم .

في الشكل:

في الموضوع: باعتباره جزئيا و تعديل الحكم المستأنف و ذلك برفع المبلغ المحكوم به الى 2729585,37 درهم و تأييده في الباقي و جعل الصائر بالنسبة .