وبعد المداولة طبقا للقانون. حيث تقدم السيد جمال (س.) بواسطة دفاعه بمقال استئنافي مؤدى عنه الصائر القضائي بتاريخ 01/03/2023 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 31/01/2023 تحت عدد 860 ملف عدد 11546/8201/2022 و القاضي في الشكل بقبول الدعوى و في الموضوع بمعاينة فسخ العقد الرابط بين المدعي جمال (س.) و شركة ا.د.س. و المؤرخ في 01/10/2914 و باداء المدعى عليها لفائدة المدعي ما قدره 25.000 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب الى تاريخ التنفيذ و تحميلها الصائر و رفض باقي الطلبات . في الشكل : حيث قدم الاستئناف مستوفيا لكافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا ، مما يتعين معه قبوله شكلا. و في الموضوع : يستفاد من وثائق الملف و الحكم المستأنف أن السيد جمال (س.) تقدم بواسطة دفاعه بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 19/12/2022 الذي يعرض من خلاله أنه قام بحجز شقة في مشروع ديار الغفران من شركة إ.د.س. وانه رغم استكمال المشروع إلا أن المدعى عليها تتماطل في إتمام البيع مع العارض وإبرام العقد النهائي وانه رغم وعودها المتكررة في القيام بالمطلوب إلا انه لازلت تماطل في القيام بالإجراءات نقل الملكية منذ سنة 2014 لذا فان العارض انذر الشركة من اجل إبرام عقد البيع النهائي و القيام بجميع إجراءات نقل الملكية المتعلقة بالشقة التي قام بحجزها والمحددة بثمن اجمالي250.000,00 درهم و الذي أدى منه العارض مبلغ 50.000,00 درهم وان الشركة بدأت تتماطل في تنفيذ التزامها بإبرام العقد الابتدائي و النهائي و بتسليم العارض الشقة موضوع الحجز بدون أي مبرر معقول مطالبة إياه بخصم مبلغ وقدره 10 % من مبلغ التسبيق موضوع الحجز مستغلة عدم وجود اجل محدد وانه طبقا للفصل 255 من ق ل ع الذي ينص على أن في حالة التي لم يعين للالتزام أجلا لا يعتبر المدين في حالة مطل إلا بعد أن يوجه إليه انذرا بالوفاء بالتزامه وان العارض وجه إنذارا للمدعى عليها من اجل حثها على تنفيذ التزامها مانحا إياها أجلا إلا أن هذا الإنذار بقي بدون جدوى لذلك يلتمس العارض الحكم بفسخ عقد الحجز الشقة المبرم معه المؤرخ في 01/10/2014 والحكم تبعا بأداء المدعى عليها لفائدته مبلغ 50.000,00 درهما مع مبلغ 5000,00 درهم تعويض عن التماطل مع الفوائد القانونية ابتداء من تاريخ التوصل بالإنذار وبشمول الحكم بالنفاذ المعجل و تحميل المدعى عليها الصائر. و أجابت المدعى عليها بواسطة نائبها جاء فيها أنه بخلاف ما يزعمه المدعي كون العقد غير محدد المدة فإن مدته محددة في 60 يوما ذلك أنه بالرجوع للفصل 4 من العقد المسمى conditions de financement وخاصة في البند 4-1 سيتضح أن المحجوز لفائدته التزم بدون رجعة بالحضور داخل 60 يوما بدون إنذار وبدون أي إجراء أخر بوكالتها بعين السبع من أجل تنفيذ المقتضيات المنصوص عليها في الفقرة A و B وهي أداء المبالغ التي لا زالت بذمته أو تقديم موافقة مبدئية لتموين الشراء و بأنه بعد انتهاء أجل 60 يوما دون تنفيذ المحجوز لفائدته العقار التزامه فإنه يفسخ وتبعا لذلك وحسب آخر البند 4-1 فإنه يبقى من حقها اقتطاع نسبة 10% من ثمن البيع تقتطع من المبلغ المقدم وأن المدعية لم تثبت أنها تقدمت لمصالحها ونفذت التزامها وأنه بعد تقدمها فإن العقد قد فسخ أصلا وأنه يبقى من حقها اقتطاع ما يمثل نسبة 10% من ثمن البيع ذلك ان العقد الذي ربط الطرفين ليس عقدا لبيع عقار بل هو مجرد عقد انصب على حق شخصي و هو حفظ الحق و الأولوية في التعاقد و ذلك بتقديم مبلغ كعربون وبناءا عليه فإن العقد موضوع الدعوى تنطبق عليه مقتضيات المواد 288 و 290 من ق ل ع وان هذا العقد قد فسخ بعدم تنفيذ المدعي لالتزامه داخل أجل 60 يوما و تبعا لذلك فإن مطالب المدعي لا أساس لها ، لذلك تلتمس الحكم برفض الطلب واحتياطيا الإشهاد بفسخ العقد، والحكم لفائدة المدعي باسترجاع مبلغ 25.000,00 درهم بعد اقتطاع العارضة ما يمثل 10% من ثمن البيع التي وجب فيها مبلغ 25.000,00 درهم وتحميل المدعي الصائر. و عقب المستأنف بواسطة نائبه أن المدعى عليها تحاول تفسير العقد بحسب رغبتها وتجاهلت باقي بنود العقد ذلك أن ما تدعيه من خلال البند الرابع انه إخلال بالتزام العقد ويوجب الفسخ ليس إلا و شروط لتمويل الشراء وليس شروط الفسخ وان اجل 60 يوما منح له للتعبير عن رغبته في تمويل الشراء إما عن طرق القرض أو التمويل الذاتي و أنه اختار التمويل الذاتي وانتظر انتهاء المشروع وإخباره بموعد إبرام العقد النهائي و مع ذلك فإن هذا البند متجاوز أمام ما ينص عليه إن الفصل 618-3 مكرر مرتين من قانون الالتزامات و العقود ينص على إلزامية تضمين عقد التخصيص مجموعة من البيانات من بينها تاريخ ورقم رخصة البناء و اعتبر كل عقد تخصيص ابرم قبل الحصول على رخصة البناء باطلا وانه بالإطلاع على العقد الرابط بين الطرفين سيتضح بأن هذا الأخير لم يشر إلى رقم وتاريخ رخصة البناء كما أن الملف خال من أي دليل بثبت حصول المدعى عليها على الرخصة المذكورة قبل إبرام العقد موضوع الدعوى و بالتالي فإنه يكون باطلا استنادا لمقتضيات الفصل أعلاه وأن العقد الباطل معدوم من الناحية القانونية مما يتعين معه إرجاع المبالغ التي أديت تنفيذا له تطبيقا لمقتضيات الفصل 306 من ق ل ع وأن المدعى عليها التزمت بتسليم العارض الشقة موضوع عقد الحجز في أجل أقصاه بعد إنهاء الأشغال في سنة 2016 -الفصل 7 من عقد الحجز - وذلك ما لم يحدث مانع أو قوة قاهرة، وأن هذه الأخيرة لم تثبت المانع أو القوة القاهرة التي حالت دون تنفيذ الالتزام ما يبقى معه الشرط قائما، وأن المدة المتفق عليها دون تنفيذه يجعل المدين به في حالة مطل لاسيما وان أمد انقضاء هذه المدة جاوز 7 سنوات، ون اعتبار المدين في حالة مطل يجعل للمدعي الخيار بين إجبار المدين إجباره على تنفيذ الالتزام، مادام تنفيذه ممكنا فإن لم يكن ممكنا جاز للدائن أن يطلب فسخ العقد طبقا للفصل 259 من ق ل ع، وبالإضافة إلى ذلك فإن البند 8 الخاص بالفسخ يلزم المقاول بإنذار العارض بتنفيذ التزاماته داخل اجل 15 يوما من تاريخ التوصل وهو ما لا دليل بالملف على حصوله ويتعين الاستجابة لطلباته وفق مقاله الافتتاحي لذلك يلتمس رد جميع دفوعات المدعى عليها والحكم وفق مقاله الافتتاحي. وبعد مناقشة القضية صدر الحكم المشار إلى منطوقه أعلاه استأنفه السيد جمال (س.). أسباب الاستئناف حيث جاء في أسباب الاستئناف و بعد عرض موجز للوقائع أن المقرر في قضاء محكمة النقض أنه يتعين على محكمة الموضوع ان تتقيد وتلتزم في حدود الطلبات في الدعوى لا بما لم يطلبه الخصوم ولا بأكثر مما طلبوه طالما انه لم يثبت من الطلبات التي أقيمت الدعوى على أساسها أنها قد عدلت وحسبها ان تقيم قضاءها وفقا للطلب المطروح عليها . وإن البين من ماراج امام المحكمة الابتدائية ان المستأنف عليها لم تتقدم باي طلب نظامي مؤدى عنه الرسوم القضائية تستحق على إثره ما حكم لها من اقتطاع مبلغ 10% من ثمن البيع والدي يوازي مبلغ 250.000,00 درهم بل كان مجرد دفع ليس إلا وكان عليها ان تتقدم بطلب مضاد مؤدى عن الرسوم القضائية لكي تحكم لها المحكمة بدلك ، وبالتالي فلاحق لها في خصم المبلغ المذكور و اثار المستأنف في المرحلة الابتدائية ان البند الرابع المنصوص عليه في العقد اصبح متجاوز و ليس له أي اثر أمام ما ينص عليه إن الفصل 618-3 مكرر مرتين من قانون الالتزامات و العقود والدي ينص على إلزامية تضمين عقد التخصيص مجموعة من البيانات من بينها تاريخ ورقم رخصة البناء و اعتبر كل عقد تخصيص ابرم قبل الحصول على رخصة باطلا وانه بالإطلاع على العقد الرابط بين الطرفين سيتضح بأن هذا الأخير لم يشر إلى رقم وتاريخ رخصة البناء كما أن الملف خال من أي دليل بثبت حصول المدعى عليها على الرخصة المذكورة قبل إبرام العقد موضوع الدعوى و بالتالي فإنه يكون باطلا استنادا لمقتضيات الفصل أعلاه وأن العقد الباطل معدوم من الناحية القانونية ولا يرتب أي اثر بين الأطراف وما بني على باطل فهو باطل واما بطلان العقد يتم ارجاع الأطراف الى المرحلة متقبل العقد مما يتعين معه لمقتضيات الفصل 306 من ق ل ع وأن المدعى عليها التزمت بتسليم المستأنف الشقة موضوع عقد الحجز في أجل أقصاه بعد إنهاء إرجاع المبالغ التي أديت تنفيذا له تطبيقا الأشغال في سنة 2016 الفصل 7 من عقد الحجز - وذلك ما لم يحدث مانع أو قوة قاهرة وأن هذه الأخيرة لم تثبت المانع أو القوة القاهرة التي حالت دون تنفيذ الالتزام ما يبقى الشرط غير قائم ، وأن المدة المتفق عليها دون تنفيذه يجعل المدين به في حالة مطل لاسيما وان أمد انقضاء هذه المدة جاوز 7 سنوات وبالتالي فإن تنفيد العقد لم يعد ممكنا ويحق للمستأنف أن يطلب فسخ العقد طبقا للفصل 259 من ق ل ع ، وبالإضافة إلى ذلك فإن البند 8 الخاص بالفسخ يلزم المقاول بإنذار المستأنف بتنفيذ التزاماته داخل اجل 15 يوما من تاريخ التوصل وهو ما لا دليل بالملف على حصوله مما لا يكون معه طلب المستأنف واقعا في محله القانوني ويتعين الاستجابة لطلباته وفق مقاله الافتتاحي . وفيما يخص عدم الحكم بالتعويض فإنه نظرا لثبوت تماطل المدعى عليها في التنفيد فإن المستأنف يبقى محقا في طلبها الى التعويض إذ لا يوجد ما يمنع الدائن من المطالبة بالتعويض عما لحقه من خسارة وما فاته من ربح نتيجة تأخر المدين عن التزامه بالاداء ثبت للمحكمة ان الفوائد القانونية الممنوحة لا تغطي كامل الضرر اللاحق بالدين في الاطار المنصوص عليه في الفصل 264 من ق.ل.ع ، ملتمسا قبول الاستئناف شكلا و في الموضوع الغاء الحكم المستأنف جزئيا فيما قضى به من استرجاع المستأنف لمبلغ 25.000 درهم و بعد التصدي الحكم برفع المبلغ الى 50.000 درهم مع مبلغ 5.000 درهم كتعويض و تأييده في الباقي و تحميل المستأنف عليها الصائر . و أجابت المستأنف عليها بواسطة نائبها بجلسة 19/04/2023 جاء فيها أنه بخصوص الحكم للمدعى في حدود مبلغ 25.000،00 درهم ينعى الطاعن على المحكمة التجارية تفعيل ما هو متفق عليه و القضاء لفائدته بالمبلغ المذكور بدعوى أنه كان يجب على المستأنف عليها أن تتقدم بطلب نظامي و أن المحكمة الابتدائية لما أخذت بدفع المستأنف عليها بخصم نسبة 10% من ثمن البيع المقدم لم تخرق مقتضيات المادة 3 من ق .م .م. ذلك أن مقتضيات الفصل 4 من العقد رخصت لها اقتطاع المبلغ مما هو مقدم وهي بذلك ليست في حاجة لأن تتقدم بأي مقال للأداء لأن المبلغ أصلا بحوزتها و أن المحكمة لما قضت بمبلغ 25.000،00 درهم قضت للمدعي في حدود ما هو مستحق له تفعيلا لبنود العقد نص لها أصلا اقتطاع نسبة 10% مما هو لديها وبخصوص التمسك بمقتضيات المادة 618-3 مكرر مرتين أن العقد موضوع الدعوى أبرم خارج نطاق قانون بيع العقارات في طور الإنجاز و أن المشرع لما أصدر قانون بيع العقارات في طور الإنجاز فإنه لم يحرم باقي المعاملات و أن إبرام عقود على حقوق مستقبلية يبقى جائز قانونا و أن العقد موضوع الدعوى هو عقد انصب على حق مستقبلي فالمادة 57 من ق ل ع تنص على أنه الأشياء و الأفعال و الحقوق المعنوية الداخلة في دائرة التعامل تصلح وحدها لأن تكون محلا للالتزام ويدخل في دائرة التعامل جميع الأشياء التي لا يجرم القانون صراحة التعامل بشأنها و أن العقد موضوع الدعوى هو عقد ورد على حق و ليس على عقار و الحق في الاستفادة في مشروع المستأنف عليها الذي سينجز مستقبلا و قبل بداية أي حفر أو انطلاق للمشروع. و ان المستأنف عليها انجزت المشروع و انتهت منه و العقار جاهز لإبرام عقد نهائي بشأنه و ان المدعي هو من فسخ العقد و انه على المدعي إثبات كون المستأنف عليها عندما أبرمت معه العقد كان العقار في طور الإنجاز و انه يتعلق بعقار في طور الإنجاز و أنه سبق للمحكمة التجارية بالدار البيضاء أن قضت بذلك واعتبرت أن العقد أبرم خارج إطار القانون 44.00 مادام أن المشتري لم يثبت أن البائع قد أبرم العقد بعد إنجاز أشغال الأساسات على مستوى الطابق الأرضي حتى يمكن القول بإخضاعه لقانون بيع العقار في طور الإنجاز و ان الفصل 399 من ق ل ع يرسخ مبدأ الإثبات على من ادعى وأن هذا ما أكدته محكمة النقض في قرار حديث لها و بناءا عليه فإن ما يتمسك به المدعي من بطلان لا أساس له و أنه بخصوص مقتضيات الفصل 7 من عقد الحجز أن الطاعن رأى أن الفصل 7 من العقد يتضمن التزاما للمستأنف عليها من أجل تسليم الشقة في سنة 2016 و حيث أنه بالرجوع للبند المذكور سيتضح أنه بخلاف ذلك فإنه ليس هناك أي التزام للمستأنف عليها بهذا الخصوص ذلك أن كل ما تضمنه الفصل المذكور هو انتهاء الأشغال خلال سنة 2016 و أنه بعد انتهاء الأشغال تبدأ مرحلة إدارية لاستخراج الرسوم العقارية و الحصول على رخصة السكن و في جميع الأحوال فإن البند المتمسك به لا يتضمن مطلقا تسليم العقار خلال سنة 2016 و عليه ومن خلال ما سبق سيتبين أن الحكم المطعون فيه كان مصادفا للصواب باعتبار أن العقد قد فسخ أصلا قبل تقدم المدعي بالدعوى الحالية ذلك أن مقتضيات الفصل 4 صريحة وواضحة و أن المدعي ومنذ إبرام العقد في 1 أكتوبر 2014 لم يتقدم لمصالح المستأنف عليها إلا غاية سنة 2022 و تقدم بالدعوى الحالية مباشرة و بناءا عليه فإن ما ينعاه الطاعن على الحكم المتخذ لا أساس له مما ينبغي معه رده، ملتمسة رد مزاعم الطاعن و تأييد الحكم المستأنف . و حيث أدرج الملف بجلسات آخرها جلسة 19/04/2023 ألفي بالملف بمذكرة جوابية الأستاذ محمد (ل.) و تسلمت نسخة منها الأستاذ (ح.) عن الأستاذة (ك.) و أكدت المقال فتقرر اعتبار الملف جاهزا و حجزه للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 10/05/2023. . تعليل حيث تمسك الطاعن بأسباب الأستئناف المشار إليها أعلاه . و حيث إنه بخصوص السبب المستمد من عدم التقيد بمقتضيات البند 7 من العقد، بتسليم الشقة خلال سنة 2016 فإنه بإستقراء العقد الرابط بين الطرفين و المؤرخ في 01/10/2014 يتبين أن الفصل السابع منه نص على أن نهاية الاشغال و إبرام عقد الوعد بالبيع سيكون في غضون سنة 2016 ، و أن المستأنف عليها لم تف بالتزامها المذكور و عليه فإن الإخلال بالإلتزام العقدي يبقى ثابت في حقها ، و يكون فسخ عقد الحجز كجزاء لذلك الإخلال موافقا لأحكام الفصل 259 من قانون الألتزامات و العقود ما دامت المستأنف عليها لم تشعر المستأنف بما يثبت ذلك فلا أحقية لها في الإحتجاج بمقتضيات الفصل 234 من نفس القانون خاصة أنها لم تدل بأي مبرر و لا بما يفيد أن هناك قوة قاهرة حالت دون التنفيذ . و حيث إنه بخصوص ما تمسكت به المستأنف عليها من كون الطاعن هو الذي لم يقم بتنفيذ التزامه و لم يمكنها من الوثائق المطلوبة وفق البند 4 من العقد ، فإنها دفوع لا ترقى إلى درجة الإعتبار لكون المستأنف عليها التزمت بمقتضى عقد الحجز بإنجاز الشقة في غضون سنة 2016 غير أنها لم تقم بتسليم الشقة داخل الأجل المتفق عليه بمقتضى العقد مصادق على توقيعه و عليه فإن استحالة تفيذ المستأنف عليها لإلتزامها تتمثل خصوصا في فوات أجل تنفيذ الإلتزام وهو ما يجعل ما تمسكت به المستأنف عليها مردودا . و حيث إنه و خلافا لما قضى به الحكم المستأنف من إرجاع جزء فقط من مبلغ التسبيق فإن الأثار الحتمية المترتبة عن فسخ العقد هي إرجاع الأطراف إلى الحالة التي كانوا عليها قبل إبرام العقد ، مما يتعين معه إرجاع كامل المبلغ لفائدة الطاعن بما مجموعة 50000.00 درهم . و حيث أنه بخصوص السبب المستمد من الحكم بالتعويض إلى جانب الفوائد القانونية ، فإنه يبقى مردودا على اعتبار أن الفوائد القانونية هي بمثابة تعويض عن الضرر الناتج عن التأخر في تنفيذ الإلتزام و أن الفوائد القانونية تبقى كافية لجبر الضرر ، مما يتعين معه رد السبب المتمسك به بهذا الخصوص . و حيث إنه و استنادا لما ذكر يتعين اعتبار الاستئناف جزئيا و تعديل الحكم المستأنف و ذلك برفع المبلغ المحكوم به إلى 50000 درهم مع تأييده في الباقي و تحميل المستأنف عليها الصائر . لهذه الأسباب تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا في الشكل : بقبول الأستئناف في الموضوع : باعتباره و تعديل الحكم المستأنف و ذلك برفع المبلغ المحكوم به إلى 50.000,00 درهم و تأييده في الباقي و تحميل المستأنف عليها الصائر .