Réf
74402
Juridiction
Cour d'appel de commerce
Pays/Ville
Maroc/Casablanca
N° de décision
3126
Date de décision
27/06/2019
N° de dossier
2019/8202/1624
Type de décision
Arrêt
Mots clés
Vente en l'état futur d'achèvement, VEFA, Restitution des avances, Qualification du contrat, Paiement échelonné, Obligation de construire, Nullité du contrat, Loi 44-00, Dispositions impératives, Contrat de réservation
Base légale
Article(s) : 618-1 - 618-2 - Dahir du 9 ramadan 1331 (12 août 1913) formant Code des obligations et des contrats
Source
Non publiée
Saisie d'un litige relatif à la qualification d'un contrat de réservation d'un bien immobilier, la cour d'appel de commerce se prononce sur le caractère impératif des dispositions régissant la vente en l'état futur d'achèvement. Le tribunal de commerce avait rejeté la demande de l'acquéreur en restitution de l'acompte versé, considérant que les parties avaient valablement choisi de soumettre leur accord au droit commun des contrats plutôt qu'au régime spécial de la vente d'immeuble en l'état futur d'achèvement. L'appelant soutenait au contraire que la convention devait être requalifiée et annulée pour non-respect des formes légales. La cour retient que, au visa de l'article 618-1 du dahir des obligations et des contrats, la qualification de vente en l'état futur d'achèvement s'impose dès lors que le vendeur s'engage à édifier un immeuble dans un délai déterminé et que l'acquéreur s'oblige à en payer le prix au fur et à mesure de l'avancement des travaux. Elle juge que ce régime légal est d'ordre public et ne laisse aux parties aucune faculté d'y déroger par une qualification contractuelle différente. Par conséquent, le recours à un contrat de réservation en lieu et place du contrat préliminaire exigé par la loi entraîne la nullité de l'acte et de tous les paiements effectués en son exécution. Le jugement est donc infirmé en ce qu'il a rejeté la demande principale, et le vendeur est condamné à restituer l'acompte versé.
وبعد المداولة طبقا للقانون.
حيث تقدمت المستأنفة بواسطة نائبها بمقال استئنافي مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 2019/3/7 تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2019/1/10 تحت عدد 163 في الملف رقم 11193/8201/2018 القاضي في الشكل بقبول الطلب الأصلي وعدم قبول الطلب والمضاد وتحميل رافعه الصائر وفي الموضوع برفض الطلب الأصلي وتحميل المدعية الصائر.
في الشكل:
حيث إن الاستئناف جاء مستوفيا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا أداء وصفة وأجلا فهو مقبول شكلا.
وفي الموضوع:
حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه ان المستأنفة تقدمت بمقال افتتاحي مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 15/11/2018 و الذي تعرض فيه ان المدعية بعد تلقيها عروضا تجارية من المدعى عليها شركة (إ. ك. ب.) قد أبرمت مع هذه الاخيرة عقد بيع ابتدائي بتاريخ 24/05/2011 موضوعه تحديد و الوعد بتفويت ملكية الشقة المعنية في المادة 3 من العقد المذكور و هي عبارة عن عقار في طور الإنجاز مقابل ثمن إجمالي قدره 3.443.500,00 درهم، و قد تلقت المدعى عليها من المدعية مبلغ 516.525,00 درهم على سبيل الأداء الأول و نظرا لعدم احترام المدعى عليها للنظام القانوني لبيع العقارات في طور الإنجاز فقد عمدت المدعية إلى ايقاف تنفيذ العقد من خلال التماسها من المدعى عليها فسخ هذا العقد و إرجاع المبالغ التي سبق لها تلقيها، إلا أن المدعى عليها تعنتت و أصرت على الاحتفاظ بمبلغ التسبيق الاول في مقابل إرجاع الشيك المتعلق بالأداء الثاني بمبلغ 1.000.000,00 درهم، و إن عقد البيع الابتدائي الذي أبرم بين الطرفين قد وقع باطلا بسبب عدم احترام المدعى عليه لمقتضيات الفصل 8-618 من قانون الالتزامات و العقود، و إن الالتزام الباطل يترتب عليه إلزام الطرفين بإرجاع ما تلقوه كاملا غير منقوص، و إن المبالغ التي دفعتها المدعية للمدعى عليها تبقى محتجزة لدى هذه الأخيرة بدون وجه حق ما دام العقد المذكور باطلا، و إن المدعية قد وجهت إلى المدعى عليها إنذارا من أجل إرجاع مبلغ التسبيق إلا أنه ظل دون جدوى، و إن تعنت المدعى عليها وإصرارها على الاحتفاظ بالمبالغ المسلمة إليها بدون وجه حق لهو محض تعسف و قد ترتب عنه ضرر فادح للمدعية و مس بذمتها المالية و بسيولتها النقدية خاصة و أن رأسمال المدعية لا يتجاوز أصلا 300.000,00 درهم. ملتمسة الحكم على المدعى عليها بأداء مبلغ 516.525,00 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الإنذار، مع أداء مبلغ 10.000,00 درهم تعويضا عن الضرر، جعل الصائر على المدعى عليها.
و أرفقت مقالها بصورة شمسية من عقد حجز، صورة شمسية من شيك ، صورة شمسية من الإنذار، صورة شمسية من شهادة التسليم.
و بناء على مذكرة جوابية التي تقدمت بها المدعى عليها بواسطة نائبها بجلسة 13/12/2018 و التي عرضت فيها من حيث الشكل فإن المدعية قد أقحمت اسم المدعى عليها في الدعوى بلغة أجنبية، و أن اللغة العربية هي وحدها دون سواها لغة المقالات و المذكرات و الاحكام وهذا يعد مخالفة للظهير الشريف عدد 64-3 وكذا الدستور المغربي، و من حيث الموضوع فإنه بمقتضى الفصل 5 من قانون المسطرة المدنية فإنه يجب على كل متقاض ممارسة حقوقه طبقا لقواعد حسن النية ذلك أن المدعية قد سبق لها و أن تنازلت كتابة و بشكل لا رجعة فيه عن حجز الشقة موضوع العقد المرفق بالمقال بتاريخ 11/02/2013، و أنه من المفروض في المدعية أن ترتب نتائج تنازلها عن الشقة موضوع العقد و تنأى بنفسها عن مناقشة العقد المرفق بالمقال بعد تنازلها عن موضوعه المتمثل في الشقة، و بالاطلاع على تنازل المدعية فان هذه الاخيرة قد رخصت للمدعى عليها الحق في الاحتفاظ بمبلغ التسبيق المحدد في 516.525,00 درهم قصد حجز شقة سكنية أخرى وفق الشروط و الالتزامات المفصلة بالتنازل الصادر عن المدعية، و زعمت المدعية أن القانون رقم 44.00 المنظم لبيع العقار في طور الإنجاز هو القانون الواجب التطبيق في نازلة الحال، فإن هذا القول غير مؤسس و يتعين رده و ذلك لأن مقتضيات الفصل 618/5 من القانون رقم 44.00 المنظم لبيع العقار في طور على ما يلي: " لا يمكن إبرام العقد الابتدائي لبيع العقار في طور الإنجاز إلا بعد الانتهاء من أشغال الأساسات على مستوى الطابق الأرضي"، و أنه ليس بملف النازلة ما يثبت كون أشغال الاساسات على مستوى الطابق الارضي قد أنجزت قبل إبرام العقد موضوع الدعوى، و أنه بعد الاطلاع على البند 4 من العقد موضوع النازلة فأنه ستعاين المحكمة أن المدعية التزمت بموجب العقد أن تنفذ نصيبها من الالتزام حيث كان مقررا أن تسلم المدعى عليها مبلغ 516.525.00 درهم عند التوقيع على العقد و بعد ذلك يليه مبلغ 860.875.00 درهم بتاريخ 30/11/2011 ثم مبلغ 860.875.00 درهم بتاريخ 31/05/2012 و أخيرا مبلغ 1.205.225.00 درهم عند التوقيع على العقد البيع النهائي إلا أنها اخلت بالتزامها المقابل ذلك أنها عوض احترام التزاماتها التعاقدية فقد سلمت المدعى عليها شيكا بمبلغ 1.000.000,00 درهم مسحوب على بنك (م. ل. خ.) كتسبيق من ثمن البيع المحدد في مبلغ 3.443.500,00 درهم غير أنه و بعد تقديم الشيك للاستخلاص رجع بملاحظة انعدام المئونة. ملتمسة القول والتصريح برفض الطلب وتحميل المدعية الصائر.
و أرفقت مذكرتها صورة من تنازل المدعية الكتابي والمصادق عليه، صورة من القرار ، صورة من أحكام، صورة من الشيك+ شهادة عدم الأداء،
وبناء على المقال المضاد الذي تقدمت به المدعى عليها بواسطة نائبها بجلسة 20/12/2018 و التي عرضت فيه أن المدعى عليها التزمت بمقتضى عقد الحجز المرفق بالمقال الافتتاحي ببيع العقار موضوع الخصومة للمدعى عليها فرعيا و ذلك وفق الشروط و الالتزامات المفصلة بالعقد السالف الذكر، و ان ثمن بيع العقار موضوع عقد الحجز محدد في مبلغ 3.443.500.00 درهم، و ان الطرفين قد اتفقا بمقتضى البند 4 من عقد الحجز على أن يتم أداء ثمن العقار وفق الكيفية التالية:
أداء المدعى عليها فرعيا لمبلغ 516.525.00 درهم عند التوقيع على عقد الحجز
أداء المدعى عليها فرعيا لمبلغ 860.875.00 درهم بتاريخ 30/11/2011
أداء المدعى عليها فرعيا لمبلغ 860.875.00 درهم بتاريخ 31/05/2012
أداء المدعى عليها فرعيا لمبلغ 1.205.225.00 درهم عند التوقيع على عقد البيع النهائي،
و ان المدعى عليها فرعيا قد أدت الدفعة الأولى من ثمن البيع وا لمحددة في مبلغ 516.525.00 درهم عند التوقيع على عقد الحجز حسب الاتفاق، و انه بتاريخ 15/08/2012 و في إطار تنفيذ المدعى عليها فريعا لالتزامها المقابل و المتعلق بأداء ثمن البيع وفق الكيفية المفصلة بالبند 4 من عقد الحجز فقد سلمت المدعي شيكا بمبلغ 1000.000.00 درهم مسحوب على بنك (م. ل. خ.) كدفعة ثانية من ثمن البيع غير أنه و بعد تقديم الشيك للاستخلاص من قبل المدعية رجع بملاحظة انعدام المئونة كما هو ثابت من خلال الشهادة البنكية رفقته، و انه أمام واقعة رجوع الشيك دون أداء لانعدام المؤونة فقد قامت المدعى عليه فرعيا بالتنازل كتابة عن عقد الحجز موضوع الخصومة مع التزامها كما هو مفصل بالتنازل المذكور بحجز عقار أخر داخل أجل 06 أشهر ابتداء من تاريخ التنازل على ان تحتفظ المدعية بمبلغ التسبيق موضوع الدعوى الحالية والمحدد في 516.525.00 درهم ليكون كتسبيق من أجل عقار ثان من طرف المدعى عليها فرعيا و انه و في حالة عدم قيام هذه الأخيرة بحجز عقار ثان داخل أجل 06 أشهر فسيتم تعويض المدعية على أساس نسبة 10% من الثمن الاجمالي للعقار و المحدد في مبلغ 3.443.500.00 درهم أي ما يعادل مبلغ 344.350.00 درهم، و أن العقد شريعة المتعاقدين و ان كل تعهد يجب تنفيذه بحسن نية، و انه طبقا للقواعد العامة فإنه إذا حل أجل الدين و أصبح المدين في حالة مطل دون ضرورة إنذاره بذلك طبقا للفصل 255 من ق.ل.م.ع، و أنه مادامت المدعى عليها فرعيا قد التزمت صراحة بموجب تنازلها الكتابي بحجز عقار أخر داخل أجل 06 أشهر ابتداء من تاريخ التنازل تحت طائلة استحقاق المدعية للتعويض الوارد بعقد الحجز و المحدد في نسبة 10% من الثمن الإجمالي للعقار البالغ 3.443.500.00 درهم فان المدعية تبقى محقة في المطالبة بمبلغ التعويض الاتفاقي المحدد في مبلغ 344.350.00 درهم جراء ما لحقها من خسارة 3.443.500.00 درهم × 10% =344.350.00 درهم. ملتمسة القول و الحكم على المدعى عليها فرعيا شركة (ا.) في شخص ممثلها القانوني بأدائها لفائدة المدعية مبلغ التعويض الاتفاقي المحدد في 344.350.00 درهم مع النفاذ المعجل و تحميل المدعى عليها فرعيا الصائر.
و أرفقت مقالها بصورة من تنازل المدعى عليها فرعيا مع ترجمته الى اللغة العربية.
و بناء على مذكرة تعقيب الذي تقدمت بها المدعية بواسطة نائبها بجلسة 20/12/2018 و التي عرضت فيها ان اسمها اتخذته كاسم تجاري و لا علاقة له بالترافع امام القضاء و ليس في القانون ما يفرض على الاطراف ان يغيروا اسمائهم الى اسماء عربية قبل اللجوء الى القضاء و انه يطابق المعطيات المودعة بمصالح السجل التجاري و يطابق هويتها و انه بشأن طبيعة العقد فإن كل اتفاق تضمن التزاما بإنجاز عقار و تفويته داخل أجل معين و التزما مقابلا بأداء الثمن تبعا للجدول الزمني لتقدم الاشغال يكون عقد بيع لعقار في طور الإنجاز و بشان الاذن للمدعى عليها في الاحتفاظ بالأموال فإن ما تمسكت به المدعى عليها هو محض افتراء تعلم مخالفته للحقيقة، حيث أن الاتفاق نفسه باطلا مما يجعل كل ما بني عليه باطلا، وان رسم التنازل هو يتضمن موافقة المدعية على احتفاظ المدعى عليها بالمبلغ على أساس تغيير العقار المحدد في الاصل بعقار أخر إلا انه لم يقع أي اتفاق بين الطرفين بعد ذلك على أي عقار جديد مما يكون معه الاحتفاظ بالمبالغ المذكورة إثراء بدون سبب يفرض ارجاعها إلى المدعية، و بشأن الاعتراض على المدعية بضرورة تنفيذ التزامها، فإن يبدو ان المدعى عليها أساءت فهم موضوع الدعوى حيث أن موضوع الدعوى لا يتعلق بمطالبة المدعى عليها بنتفيذ التزام تعاقدي و إنما يتعلق بآثار بطلان الاتفاق المبرم بين الطرفين و الذي يقتضي إرجاع المبالغ المدفوعة بغير سبب طبقا للقانون. ملتمسة رد دفوعات المدعى عليها و الحكم وفق المقال الافتتاحي.
وبناء على مذكرة جوابية على الطلب المضاد الذي تقدمت بها المدعية بواسطة نائبها بجلسة 03/01/2019 و التي عرضت فيها ان المدعية فرعيا تطالب بالمدعية بأداء تعويض طبقا لأحكام تعاقدية لكن إن الاتفاق المستند اليه اتفاق تبادلي و إن مطالبة أحد الاطراف بأداء التزامه يتطلب إثبات المدعي أنه نفذ التزامه المقابل أولا تحت طائلة عقد قبول الطلب، و ان المدعية فرعيا لم تثبت أنها قد نفذت التزامها المقابل و المتمثلة في انجازها للعقار و عرضه على المدعية، و أن مقال المدعية الفرعة يتضمن عددا من الاعترافات المهمة وجب اثباتها حيث اعترفت بان الاتفاق الأول يتعلق ببيع عقار في طور الانجاز ، و بأن الاتفاق الأول لم يعد له وجود، كما اعترفت لأن الاتفاق الجديد قد تعلق بتحديد المدعية للعقار المتخذ محلا له و كذلك بأن المدعية الفرعية تحتفظ بالمبالغ بدون سبب قانوني، أما حول الحق في التعويض بنسبة 10% المذكور في طلب المدعية الفرعية فإن البند المتعلق بالالتزام بالتعويض هو التزام ثانوي متعلق بالالتزام الاصلي الواقع على تفويت عقار جديد والذي هو بدوره واقف على شرط اداري. ملتمسة الحكم برفض الطلب و جعل الصائر على رافعته.
و بناء على مذكرة الذي تقدمت بها المدعى عليها بواسطة نائبها بجلسة 03/01/2019 و التي عرضت فيها انه كان على المدعية أن ترتب نتائج تنازلها كتابة عن عقد لم تعد طرفا فيه وتنأى بنفسها عن مناقشة شروطه و أركان صحته انسجاما مع قاعدة نسبية العقود المنصوص عليها بالفصل 228 من قانون الالتزامات والعقود، و انه في حالة عدم قيام المدعية بحجز عقار ثاني داخل أجل 06 أشهر فسيتم تعويض المدعى عليها على أساس نسبة 10% من الثمن الاجمالي للعقار و المحدد في مبلغ 3.443.500.00 درهم أي ما يعادل مبلغ 344.350.00 درهم، و ان المدعية و اما عدم قيامها بحجز عقار ثان حسب الاتفاق الوارد بعقد التنازل فقد سارعت إلى التقدم بالدعوى الحالية قصد حرمان المدعى عليها من التعويض المشار اليه بعقد التنازل و ذلك ضدا على التزاماتها الصريحة المفصلة بعقد التنازل الصادر عنها وهو الامر الذي تسبب للمدعية في أضرار مادية جسيمة. ملتمسة القول والتصريح برفض الطلب الأصلي والحكم وفق الطلب المضاد و تحميل المدعية صائر الطلب الأصلي والطلب المضاد.
أرفقة مذكرتها بنسخة طبق الأصل من عقد التنازل الذي سبق الادلاء بصورة منه.
وبعد استيفاء الاجراءات المسطرية صدر الحكم المستأنف والذي استأنفته المستأنفة مركزة استئنافها على الأسباب التالية :
أسباب الاستئناف
عرضت الطاعنة ان كل حيثيات الحكم قد انصبت على تنفيد تكييف المستأنفة للوقائع بخصوص مدى قابلية احكام بيع العقار في طور الإنجاز للتطبيق على النازلة فلما استبعدتها توقفت عند ذلك الحد دون ان تبين الاحكام القانونية التي يجب تطبيقها على النزاع، وان القانون يلزم المحكمة بإخضاع الوقائع للاحكام القانونية المناسبة والبت في الطلبات المقدمة امامها تبعا لذلك ، وان الحكم المستأنف بعدما استبعد تطبيق احكام الفصول 1-618 ومايله من قانون الالتزامات والعقود عمد الى رفض طلبات المستأنفة دون ان يبين الاحكام الواجبة التطبيق والعلة القانونية التي تجعل طلبات المستأنفة غير مشروعة وان المحكمة التجارية تكون بذلك قد امتنعت عن تطبيق القانون وقضت برفض الطلب من دون تعليل قانوني ، وانه بخصوص فساد التعليل فان المستأنفة قد أسست مطالبها على نقطتين قانونيتين الأولى بطلان العقد المبرم مع المدعى عليها في 24/5/2011 بسبب مخالفته احكام القانون 00-44 والثانية قاعدة ما يبنى على باطل فهو باطل واستدلت بذلك على ثبوت حقها في استرجاع المبالغ التي دفعتها في سياق العقد المشار اليه ، وان المحكمة قد اعتبرت ان العقد المذكور سليم وانه لا يخضع لاحكام بيع العقار في طور الإنجاز وذلك استنادا الى العلتين الأولى ان القانون قد اعطى للمتابعين حول عقار في طور الإنجاز الخيار بين ان يبرموا اتفاقهم طبقا للقانون المتعلق بالعقارات في طور الإنجاز وبين ابرام عقد حجز خاضع للاحكام العامة والثانية اذا اختار المتبايعان نظام بيع العقار في طور الإنجاز طبقا للفصول 1-618 المذكورة أعلاه فيتعين عليهما احترام شروط ذلك ومن بينهما انتظار انتهاء الاشغال على مستوى اساسات الطابق الأرضي والا فان العقد يكون مجرد عقد حجز وليس عقدا ابتدائيا كما ان هذا العقد المبرم قبل الانتهاء من الاساسات ليس باطلا لأن القانون لا يمنعه طالما ان طرفيه قد ارتضيا إنجازه على هذا الوجه لكن ان تكييف العقود المسماة عملية قانونية محكومة بقواعد التفسير تستدعي فحص العناصر الأساسية للعقد وقياسها على عناصر تعريف العقود المسماة وان بيع العقار في طور الإنجاز تسمية قانونية ورد تعريفها في المادة 1-618 من قانون الالتزامات والعقود كما تممه القانون 44-00 ثم اخضع كل اتفاق تضمن هذه العناصر لاحكام الفرع الرابع المعنون ببيع العقارات في طور الإنجاز على وجه الوجوب طبقا للمادة 2-618، و يخرج من هذا النطاق عقد الوعد بالبيع على عقار مستقبل متى لم يتضمن بالمقابل التزاما بدفع الثمن تبعا لتقدم الاشغال وانما التزام الموعود له بالأداء حين الانتهاء من اعداد المحل اما اذا تقابل الالتزام بإنجاز العقار وتفويته داخل اجل ما بالالتزامبالاداء تبعا للجدول الزمني لتقدم الاشغال فانه ينتقل الى دائرة بيوع العقار في طور الإنجاز ويستدعي تطبيقه نظامه القانوني الخاص وان العقد المبرم بين الطرفين قد تضمن نصا واضحا على التزام المدعى عليها لاتمام البناء وتفويته الى المستأنفة وذلك مقابل اتفاق مبرم صريح بين الطرفين على ان تؤدي المستانفة ثمن البيع تبعا لمعاينة التقدم الفعلي للبناء على دفعات حددت مبالغها في الفصل 4 من العقد وانه يكون لذاك هذا التحديد الواضح للالتزامات المتقابلة للطرفين جازما في تكييف الاتفاق بانه عقد بيع عقار في طور الإنجاز وانه بالرجوع الى قرار محكمة النقض رقم 387/7 الصادر بتاريخ 28 /07/2015 فسترى المحكمة ان الواقعة التي كانت معروضة على القضاء مختلفة جوهريا عن هذه ذلك ان العقد الرابط بين طرفي النزاع قد كان ينص على ان ثمن البيع سوف يدفع جملة واحدة عند ابرام العقد النهائي ولم يكن هناك أي أداء تدريجي حسب تقدم الاشغال ففي سردها للوقاع بينت محكمة النقض في السطر السادس ان المدعية قد التزمت بأداء الثمن الإجمالي كاملا عند ابرام عقد البيع النهائي بعدما دفعت تسبيقا اوليا وتأسيسا على ذلك في غياب الالتزام بالدفع التدريجي المرتبط بتقدم الاشغال ولأن التسبيق ليس مكافئا لهذا الالتزام الذي يجب ان يكون صريحا في العقد فقد كيفت محكمة النقض عن حق العقد على انه مجرد وعد بالبيع حتى وان انصب على بيع عقار في طور البناء اما ما استندت اليه المحكمة في احتجاجها بزمن ابرام العقد وما اذا كانت الاساسات قد أنجزت فعلا وما الى ذلك فلا وجه له في الحقيقة فيما يتعلق بالتكييف لأن ما نص عليه الفصل 5-618 في صيغة القانون 00-44 بشان الحد الزمني لابرام عقد البيع الابتدائي ليس عنصرا من عناصر تكييف عقد بيع العقار في طور الإنجاز بل هو شرط صحة فهذا العقد لا يكيف بناء على زمن إنجازه وانما بناء على عناصره الجهوية المتضمنة في طبيعة الالتزامات التي يحملها اما زمن الإنجاز فهو لا يعدو ان يكون شرطا من شروط صحته وذلك كما هو الحال بالنسبة لشرط مشروعية المحل في عقد البيع العادي فتكييف عقد البيع رهين بطبيعة الالتزامات المتضمنة في الاتفاق اما مشروعية المحل فهي شرط حصة ينتج عن تخلفها بطلان العقد وليس تغيير تكييفه وان صراحة الفاظ العقد تغل يد القاضي عن ان يتصرف فيه بالتأويل من خلال تغيير وصفه ،مما يكون معه الحكم المستأنف فاسد التعليل ، وانه بخصوص ثبوت حق المستأنفة في استرجاع المبالغ المدفوعة فان الموضوع الأساسي لهذه الدعوى هو احقية المستأنفة في استرجاع مبلغ 516.525,00 درهم الذي دفعته للمستأنف عليها كدفعة أولى تنفيذا للعقد المبرم بتاريخ 24/5/2011 وان المستأنفة أسست مطالبها بهذا الخصوص على وجود العقد المذكور من جهة وعلى بطلان هذا العقد نفسه من جهة أخرى وان المستأنف عليها نازعت في مطالب المستأنفة واستندت على العقد المذكور معتبرة إياه صحيحا من جهة وعلى وجود تصريح لاحق بفسخ العقد الأول وتعهد المستأنفة بانتقاء شقة جديدة من جهة ثانية وان هذه العناصر التي لم يناقشها الحكم المستأنف تفتح امام المحكمة سبيلين اثنين للبت في موضوع هذه الدعوى السبيل الأول هو الاكتفاء بعقد 24/05/2011 والسبيل الثاني هو اعتماد التصريح اللاحق الصادر عن المستأنفة بتاريخ 11/2/2013 والذي تمسكت به المستانف عليها امام المحكمة التجارية في مقالها المضاد المؤرخ في 20/12/2018 وانه بخصوص حق المستأنفة بناء على عقد 24/5/2011 فانه تبين أعلاه ان العقد قد كان مصيره البطلان لكونه رغم تعلقه ببيع عقار في طور الإنجاز بمفهوم الفصل 1-618 ق ل ع لم تجتمع فيه الشروط القانونية الجوهرية التي فرضها المشرع تحت طائلة البطلان وان العقد الباطل لا يترتب الا استرجاع ما دفع بغير حق ومن جهة أخرى ان الأداء الذي تم من المستأنفة لفائدة المستأنف عليها قد انجز بشكل مخالف للشروط القانونية التي وضعها القانون 44-00 مما يجعله باطلا وانه يكون بذلك من حق المستأنفة استرجاع المبالغ المدفوعة وانه حتى على فرض عدم بطلان العقد وهو ما تسلم به المستانفة فان المادة 2-8 منه تنص على انه يفسخ بقوة القانون وبدون حاجة الى اية شكليات اذا ما تراجعت المستأنفة عنه وهو عين ما حصل وان الشرط الجزائي الذي تضمنه العقد نفسه لم ينص على احقية المقاولة في الاحتفاظ بكل المبالغ المدفوعة بل نصت المادة 1-8 منه على تعويض اتفاقي قدره 10% من المبلغ الإجمالي للبيع على ان يتم ارجاع الباقي للمستأنفة داخل اجل شهر واحد وانه يتضح من كل ذلك ان المستأنفة محقة في التماس ارجاع المبلغ المذكور فانه يتعين اعتبار ذلك والحكم بمقتضاه ، وانه بخصوص حق المستأنفة بناء على وثيقة 11/2/2013 فان المستأنف عليها قد تمسكت في مقالها المضاد المقدم خلال المرحلة الابتدائية بتاريخ جلسة 20/12/2018 بالوثيقة الصادرة عن المستأنفة مما يجعلها حجة في مواجهتها وان الوثيقة المذكورة هي عبارة عن تصريح من المستانفة بالتنازل والتراجع عن العقد المبرم في 24/5/2011 والالتزام باختيار شقة أخرى من نفس مشروع المستأنف عليها مع الاذن لهذه الاخيرة في الاحتفاظ بالمبلغ الذي دفعته لها في اطار العقد السابق الى حين ابرام عقد جديد كما صرحت فيها المستأنفة بقبولها للشرط الجزائي المقرر في المادة 1-8 من العقد القديم في حالة عدم اختيارها لشقة جديدة وعدم ابرامها لعقد جديد وان هذه الوثيقة قد قدمت ونوقشت امام محكمة الدرجة الأولى الا ان هذه الأخيرة لم تولها أي اهتمام وان هذه الوثيقة المذكورة وان كانت قد اعدت من طرف المستأنفة فانها قد قبلت من طرف المستأنف عليها بدليل تمسكها بها في المرحلة الابتدائية وان هذه الوثيقة تتضمن فسخا للعقد السابق المؤرخ في 24/05/2011 وهو فسخ صحيح بتصريح الطرفين وانه بذلك يكون العقد السابق في حكم العدم ولا وجه لاعتماده وان التزام المستأنفة باختيار شقة جديدة والعمل على ابرام عقد جديد من اجل شرائها قد كان مرتبطا باجل ستة اشهر تحت طائلة سقوطه تحتسب ابتداء من تاريخ التوقيع وانه يكون التزام المستأنفة هذا قد سقط بانصرام اجله وانه يكون الاذن للمستأنف عليها بالاحتفاظ بالمبلغ موضوع النزاع خلال اجل ستة اشهر قد صار لاغيا وفي حكم العدم لسقوط سببه .
لذلك تلتمس الغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به وتحميل المستأنف عليها الصائر والحكم من جديد في ملتمسات المستأنفة المفصلة في مقالها الاستئنافي.
وبجلسة 16/05/2019 ادلى نائب المستأنف عليها بمذكرة جوابية جاء فيها انه برجوع المحكمة لملتمسات المستأنفة المسطرة بخاتمة مقالها الافتتاحي للدعوى ستعاين ان المستانفة لم يسبق لها ان التمست الحكم لها ببطلان العقد موضوع الخصومة الحالية وان الطلب القضائي موضوع المقال الافتتاحي قد اقتصر فقط على المطالبة باسترجاع مبلغ التسبيق دون المطالبة ببطلان العقد وان المستأنفة تريد من محكمة الاستئناف ان تغير من سبب الدعوى و تحكم تلقائيا ببطلان العقد والحال انه لم يسبق لها ان تقدمت بطلب نظامي بشان ذلك ، وانه باطلاع المحكمة على محتوى التنازل الصادر عن المستأنفة فستعاين ان هذه الأخيرة قد رخصت للمستأنف عليها الحق في الاحتفاظ بمبلغ التسبيق المحدد في 516.525,00 درهم قصد حجز شقة سكنية أخرى وفق الشروط و الالتزامات المفصلة بالتنازل الصادر عن المدعية وهكذا سيتبين للمحكمة ان المستأنف عليها هي الطرف الاجدر بالحماية وان المستانفة تريد من هذه الدعوى ان تكون منشأة لحق يفتقر للأساس القانوني وانه كان عليها احترام التزاماتها المفصلة بالتنازل الكتابي الصادر عنها بدل التقدم بالدعوى الحالية ، وان القول ان العقد موضوع الخصومة هو خاضع لمقتضيات القانون رقم 44.00 المنظم لبيع العقار في طور الإنجاز هو قول غير مؤسس ويتعين رده ذلك انه طبقا لما تنص عليه مقتضيات الفصل 618/5 وانه بناء على ذلك فان هذا العقد لا يعتبر عقدا ابتدائيا لبيع عقار في طور الإنجاز الذي لا يمكن ابرامه الا بعد الانتهاء من اشغال الاساسات على مستوى الطابق الأرضي الشيء الذي يجعله غير خاضع لمقتضيات الفصول 618/1 ومايليه من ق ل ع ومن تم فان العقد المبرم بين الطرفين لم يظل عقارا في طور الإنجاز حسب الوصف الوارد في الفصل المذكور بل هو مجرد عقد وعد ببيع لعقار عادي تضمن التزامات متقابلة بين الطرفين وان المستأنفة ستعاين بعد الاطلاع على البند 4 من العقد موضوع النازلة انه حدد كيفية أداء ثمن البيع كمايلي: أداء المدعية لمبلغ 516.525,00 درهم عند التوقيع على عقد الحجز واداء المدعية بمبلغ 860.875,00 درهم لتاريخ 30/11/2011 واداء الجمعية لمبلغ 860.875,00 درهم بتاريخ 31/05/2012 واداء المدعية بمبلغ 1.205.225,00 درهم عند التوقيع على عقد البيع النهائي وان المحكمة ستعاين ان المستأنفة قد التزمت بموجب العقد ان ينفد نصيبها من الالتزام أولا حيث كان مقررا ان تسلم المستأنف عليها مبلغ 516.525.00 درهم عند التوقيع على عقد الحجز يليه بعد ذلك مبلغ 860.875,00 درهم بتاريخ 30/11/2011 ثم مبلغ 860.875,00 درهم بتاريخ 31/05/2012 وأخيرا مبلغ 1.205.225,00 درهم عند التوقيع على عقد البيع النهائي الا انها اخلت بالتزامها المقابل ذلك و انها عوض احترام التزاماتها التعاقدية فقد سلمت المستأنف عليها شيكا بمبلغ 1000.000,00 درهم مسحوب على بنك (م. ل. خ.) كتسبيق من ثمن البيع المحدد في مبلغ 3.443.500,00 درهم غير انه وبعد تقديم الشيك للاستخلاص رجع بملاحظة انعدامالمؤمنة كما هو ثابت من خلال الشاهدة البنكية رفقته وان عدم استخلاص قيمة الشيك السالف الذكر ورجوعه دون أداء قد تسبب للمستأنف عليها في خسارة مادية جسيمة وهو ما يثبت سوء نية المستأنفة واخلالها بالتزاماتها التعاقدية اتجاه المستأنف عليها وهذا ما اعتبرته محكمة النقض في قرارها عدد 1117 الصادر بتاريخ 27/4/88 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد42 و43ص 17 ومايليها وكذا قرار عدد 2141 الصادر بتاريخ 4/06/8 منشور بمجلة رسالة المحاماة عدد 29 الصفحة 162 ومايليها، وانه لا يجوز للأحد ان يباشر الدعوى الناتجة عن الالتزام الا اذا اثبت انه أدى او عرض ان يؤدي كل ما كان ملتزما به طبقا للفصل 234 من ق ل أنه وان كان يحق لكل متعاقد في الدعوى ان يمتنع عن أداء التزامه الى ان يؤدى المتعاقد الاخر التزامه المقابل فان ذلك رهين بعدم التزام احدهما حسب الاتفاق على ان ينفد نصيبه من الالتزام أولا طبقا للفصل 235 من نفس القانون وانه طبقا للقواعد العامة فانه اذا حل اجل الدين اصبح المدين في حالة مطل دون ضرورة انذاره ذلك طبقا للفصل 255 من ق ل ع وهذا ما جاء في قرار محكمة الاستئناف بالناظور ملف عدد 930/99 الصادر بتاريخ 17/10/00 منشور بمجلة رسالة الدفاع عدد 5 الصفحة 241 ومايليها.
لذلك تلتمس الحكم برد الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف لمصادفته الصواب وتحميل المستأنفة الصائر.
وبجلسة 23/05/2019 ادلى نائب المستأنفة بمذكرة تعقيب يؤكد من خلالها سابق دفوعه.
بناء على ادراج الملف اخيرا بجلسة 23/05/2019 حضرها نائب المستأنفة وادلى بمذكرة تعقيب وتقرر حجز الملف للمداولة لجلسة 27/06/2019.
محكمة الاستئناف
حيث استندت المستأنفة في استئنافها على الاسباب المفصلة اعلاه.
وحيث ينص الفصل 1-618 من ق.ل.ع على انه يعتبر بيعا لعقار في طور الانجاز كل اتفاق يلتزم بمقتضاه البائع بانجاز عقار داخل أجل محدد ونقل ملكيته الى المشتري مقابل ثمن يؤديه هذا الاخير تبعا لتقدم الاشغال ويحتفظ البائع بحقوقه وصلاحياته باعتباره صاحب المشروع الى غاية انتهاء الاشغال , وبالرجوع الى عقد الحجز المبرم بين الطرفين يتبين بأنه تضمن التعاقد على اقتناء المستانفة لشقة في مشروع سكني ستتولى المستانف عليها انجازه مستقبلا مقابل اداءات مالية تؤدى حسب تقدم الاشغال ، وبالتالي فإن التكييف الصحيح للعقد المبرم بين الطرفين هو بيع عقار في طور الانجاز والذي نص الفصل 2-618 من نفس القانون على أن يتم القيام به طبقا لأحكام القانون المنظمة له بمقتضى الفرع الرابع من الباب الثالث من القسم الاول من الكتاب الثاني من ق.ل.ع، وهو ما يعدم أي إرادة للمتعاقدين او خيار من جانبهما في سلوك اي طريق تعاقدي آخر غير ذلك المحدد قانونا لإبرام هذا النوع من البيوع ( بيع عقار في طور الانجاز) وهو ما يجعل ما ذهب اليه الحكم المستأنف من كون الطرفين ارتضيا ابرام عقد اولي قبل توفر شروط ابرام العقد الابتدائي توجها مخالفا للقانون على اعتبار ان ما يجمع الطرفين هو عقد بيع عقار في طور الانجاز و يجب تحريره حسب المقتضيات القانونية الامرة المضمنة في قانون الالتزامات و العقود.(قرار محكمة النقض عدد 543 بتاريخ 22/11/2018 ملف رقم 178/3/1/2017 غير منشور)
وحيث إن لجوء الطرفين إلى إبرام عقد حجز عوض عقد بيع ابتدائي طبقا للكيفيات المحددة في الفرع الرابع من الباب الثالث من القسم الأول من الكتب الثاني من ق.ل.ع يجعل عقد الحجز باطلا وكذلك يقع باطلا جميع الاداءات الصادرة من المستأنفة لفائدة المستأنف عليها.
وحيث يتعين لأجله اعتبار الاستئناف وإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض الطلب الأصلي والحكم من جديد بأداء المستأنف عليها لفائدة المستأنفة مبلغ 516525,00 درهم والتأييد في الباقي وتحميلها الصائر .
لهذه الأسباب
تصرح وهي تبت انتهائيا ، علنيا وحضوريا.
في الشكل:
في الموضوع: باعتباره و إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض الطلب الأصلي والحكم من جديد بأداء المستأنف عليها شركة (إ. ك. ب.) لفائدة المستأنفة شركة (ا.) مبلغ 516525,00 درهم و التأييد في الباقي و تحميلها الصائر .
