وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم السيد سلمان (ح.) بواسطة محاميه بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 13/02/2019 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء عدد 11617 بتاريخ 12/11/2008 في الملف عدد 7121/5/2017 ، القاضي بأدائه لفائدة المدعية مبلغ 399.059,64 درهما مع الفوائد القانونية من 25/12/2006 إلى يوم الأداء وأدائه غرامة تعاقدية في حدود مبلغ 3000.00 درهم وتحميله الصائر وتحديد مدة الإكراه البدني في الأدنى ورفض باقي الطلبات

في الشكل :

حيث انه لا دليل بالملف على ما يفيد ان الطاعن سلمان (ح.) بلغ بالحكم المستأنف ، مما يكون معه المقال الإستئنافي مستوفيا للشروط المتطلبة صفة وأجلا وأداء ويتعين التصريح بقبوله

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه أن المستأنف عليه بنك (ش. د.) تقدم بواسطة محاميها بمقال افتتاحي لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء مؤدى عنه بتاريخ 03/07/2007 , عرض فيه بأنه دائن للمدعى عليه سلمان (ح.) بما قدره 517.595,54 درهما ناتج عن كشف الحساب المتعلق بعقد قرض للخواص المحصور بتاريخ 25/12/2006 ، و أنه رغم المحاولات الحبية العديدة المبذولة معه و خاصة رسالة الإنذار رفض أداء ما بذمته ، لذلك فإنه يلتمس الحكم عليه بأدائه لفائدته مبلغ 517.595,54 درهما عن أصل الدين مع الفوائد البنكية بنسبة 8.25 % للسنة ابتداء من 25/12/2006 إلى غاية يوم الأداء ، علاوة على الضريبة على القيمة المضافة فيما يخص الفوائد البنكية و غرامة قدرها 10 % من المبلغ المذكور يكون شاملا للفوائد و الصوائر كما نص على ذلك الفصل 12 من عقد القرض وفوائد التأخير بنسبة 1 % من كل سنة ابتداء من تاريخ حصر الحساب إلى غاية يوم الأداء كما نص على ذلك الفصل 9 من قرض الخواص، وشمول الحكم بالنفاذ المعجل رغم كل طعن و بدون كفالة و تحديد الإكراه البدني في الأقصى و تحميله الصائر مدليا بكشف حساب وعقد قرض ورسالة إنذار مع الإشعار بالتوصل.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المدعى عليه بواسطة محاميه والتي يعرض فيها بأنه يثير انتباه المحكمة إلى أن النزاع يتعلق بعقار مثقل برهن من الدرجة الأولى من أجل ضمان مبلغ القرض و أن المدعي سلك في نفس الوقت وأمام نفس المحكمة مسطرتين منفصلتين هدفهما واحد هو استخلاص الدين الذي يكون عالقا و أن مبادئ التقاضي و حسن النية طبقا للمادة 5 من قانون المسطرة المدنية تقتضي سلوك أحد المسطرتين دون الأخرى و أن مسطرة الإنذار العقاري صدر فيها أمر بتبليغ الإنذار و انطلقت بذلك باقي الإجراءات المسطرية قبل الدعوى الحالية مما تكون معه غير مقبولة على حالتها ، وأن الدعوى ترمي إلى أداء مبلغ القرض والفوائد والإتزامات ، وخلافا لمزاعم المدعي فإنه لم يتوقف أي لحظة عن أداء مستحقاته كما هو ثابت من الوصولات رفقته ، و أن المحكمة مدعوة إلى الاحتكام لخبرة حسابية محتمة تعهد إلى خبير قصد تحديد وضعية الأطراف بعد مراجعة سجلات المدعى ، ملتمسا أساسا عدم قبول الدعوى على حالته ، و احتياطيا رفضها لوقوع الأداء واحتياطيا جدا الأمر تمهيديا بإجراء خبرة حسابية مع حفظ حق العارض في الأدلاء بملاحظاته بعد الخبرة ، مدلیا بمجموعة من الوصولات و نسخة من أمر و من إنذار عقاري و طي تبليغ.

وبناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف نائب المدعي و الذي يعرض فيها بأن جل الدفوع التي يتمسك بها المدعى عليه هي دفوع واهية لا تستند على أي أساس قانوني سليم بقدر ما هي إلا محاولة للتهرب من المديونية الثابتة في حقه ، والتي يقر بها وأنه فيما يخص الدفع بعدم جواز الجمع بین مسطرتي تحقيق الرهن على العقار والمطالبة بالدين فإنه دفع لا ينبني على أي أساس و ليس له أي سند و لا علاقة له بالمادة 5 من قانون المسطرة المدنية ، و أن الثابت قضاء و قانونا و أن الدائن المرتهن رهنا رسميا غير محق في المطالبة بدينه عند حلول أجله بصفتين صفته كدائن مرتهن بإتباع مسطرة تحقيق الرهن و صفة دائن عادي تبعا للقواعد العامة ، وبالتالي فإن إمكانية الجمع بين المسطرتين دون إمكانية اقتضاء الدين مرتين تبقى ثابتة و أكيدة و ليس هناك أي تعارض في ذلك ، وأن العارض لم يدل بما يفيد أن الدائن استوفي دينه بإحدى هاتين المسطرتين ، مما يتعين معه رد هذا الدفع و فيما يتعلق بأنه أدى الدين المطلوب فإن المدعى عليه يبقى هو الملزم بالإثبات وأن الوصولات المدلى بها تتعلق بأداءات سابقة على تاريخ الحساب ، وسبق أخذها بعين الاعتبار وأدرجت في الحساب إلى أن تم حصره نهائيا ، وأن المحكمة ستلاحظ بأن المدعي لم يطعن في كشوف الحساب و لم يبد أي تحفظ بشأنها ، مما يدل ذلك على إقراره الضمني بحجيتها مادام أن كشف الحساب يعتبر حجة و يوثق به وتعتمد في المنازعات القضائية وإن لم يسبق أن نازع المدعى عليه فيها ، مما يجعل طلبة الرامي إلى إجراء خبرة مردود عليه و غير مبرر ملتمسا استبعاد دفوعه والحكم وفق طلب العارض.

وبناء على الحكم التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 12/03/2008 والقاضي بتعيين الخبير محمد النعماني الذي كلف بالإطلاع على حساب المدعى عليه وجميع الأداء والأقساط التي أديت واحتساب الأقساط غير المؤداة واحتساب الدين الذي بذمة المدعى عليه.

وبناء على إيداع الخبير المذكور لتقريره المؤرخ في 01/09/2008 والذي انتهى فيه إلى أن الدين الذي لازال عالقا بذمة المدعى عليه هو 399.059,64 درهما بتاريخ 10/12/2006

وبناء على المذكرة التعقيبية بعد الخبرة المدلى بها من طرف نائب المدعي والتي يعرض فيه بأن استنتاج الخبير فيما يتعلق باحتساب فوائد التأخير لم يكن استنتاجا صائبا على اعتبار أن المدعى عليه لم يؤد أقساط الدين من أجل استحقاقها وهذا بإقرار الخبير نفسه، وأنه بتطبيق الفوائد المستحقة على أقساط القرض غير المؤداة من تاريخ 10/04/2006 إلى غاية 30/06/2008 سنجد على أن قيمة الفوائد محددة فيما مجموعه 68464,23 درهما مادام أن المبلغ الإجمالي للاستحقاقات غير المؤداة والرأسمال المتبقي وغير المؤدی قد بلغ 514.199,17 درهما ، وأن السيد الخبير لو قام بعملية حسابية بسيطة بخصوص مبلغ الفوائد المستحقة عن المبلغ المذكور خلال المدة المذكورة سيتوصل لا محالة إلى مبلغ الفوائد ، وأن ما قام به الخبير بجمع مبلغ الاستحقاقات غير المؤداة ومبلغ الرأسمال المتبقي وغير المؤدى مع مبلغ الرأسمال المتبقي وغير المؤدى ونقص مبلغ التحويلات ليحدد مبلغ الدين الإجمالي بكل بساطة دون احتساب الفوائد ولا فوائد التأخير ولا فوائد الاتفاقية ولا الضريبة على القيمة المضافة تاركا الأمر للمحكمة لاحتساب تلك الجزاءات ، وأن الخبير تعمد احتساب الفوائد الإتفاقية وفوائد التأخير والضريبة على القيمة المضافة وعدم تقيده بنود عقد القرض المبرم بين الطرفين وعدم تطبيقه لجزاءات التأخير ، وأن الخبير المذكور حرم العارض من المبالغ جد مهمة ومستحقة بما مجموعه 118535.90 درهما تمثل فوائد البنكية والضريبة على القيمة المضافة ، ملتمسا استبعاد تقرير الخبير والأمر بإجراء خبرة مضادة تكون أدق في معطياتها وحساباتها وأكثر موضوعية في تطبيق بنود عقد القرض واحتساب أصل الدين الحقيقي و المستحق

وبنا على المذكرة المدلى بها من طرف نائب المدعى عليه وتيال عرض فيها بأن الخبرة لم تكن حضورية بالنسبة للعارض الذي لم يتوصل بصفة قانونية ، وان السيد الخبير اكتفى بتدوين ملاحظات توجيه الاستدعاء القانوني إليه فضلا عن كون جلسات الخبرة تم تأجيلها عدة مرات ولم يتم إشعار العارض بما يثبت له الإدلاء بما يفيده ، وان مقتضيات الفصل 63 من ق.م.م وانطلاقا من الخبرة يتضح ان العارض لم يسبق له ان توقف عن الأداء حتى تطبق مقتضيات الشرط الفاسخ ، وان العارض مازال مواظبا على الأداء ، وان الطلبات غير المحددة أو الغامضة لا يمكن للمحكمة البث فيها ملتمسا رفض الطلب

وبعد انتهاء الإجراءات المسطرية صدر بتاريخ 12/11/2008 الحكم المطعون فيه

أسباب الاستئناف:

حيث عاب الطاعن الحكم نقصان التعليل الذي يوازي انعدامه وخرق قواعد جوهرية أضرت بمصالحه، لأنه سبق ان تمسك خلال المرحلة الإبتدائية بإجراء خبرة حسابية عن طريق خبير مختص لتدقيق الحسابات الذي كان يتوجب عليه احترام مقتضيات الفصل 63 من ق.م.م ، غر أنه أجل جلسة الخبرة لمرات متعددة دون ان يتم استدعاؤه وإعلامه بالحضور ، مما يجعل الخبرة أجريت في غيبته ودون احترام حقوق الدفاع ، وانه سبق ان اكد بأنه لم يتوقف عن أداء اقساط الدين إلا بعد تدخل قوة قاهرة ، وانه مستعد للدخول مع المدعي في مفاوضات لإعادة جدولة الدين تبعا للظروف الجديدة ، كما ان ما قضى به الحكم من فوائد وغرامات اتفاقية تتعارض مع المقتضيات الآمرة في قانون حماية المستهلك ، وان المبررات القانونية لإعمال الشرط الفاسخ هي الإخلال الإرادي بالإلتزامات التعاقدية المتفق عليها بإرادة حرة بين الطرفين ، والحال أن ظروفه الإقتصادة والإجتماعية استلزمت توقفه عن العمل والإنتقال خارج المغرب لمتابعة علاجاته الطبية لعدم توفرها بالمغرب ، وان المبالغ المحكوم بها ابتدائيا لم تأخذ بعين الإعتبار هذه المعطيات الجوهرية من حيث ترتيب فوائد التأخير والغرامات البنكية ، والتمس إلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد بعدم قبول الدعوى على الحالة ، واحتياطيا رفضها واحتياطيا جدا بإجراء خبرة حسابية جديدة مستوفية لشروطها المتطلبة قانونا مع ما يترتب على ذلك قانونا ، وأرفق المذكرة بنسخة حكم وطي التبليغ .

وبتاريخ 18/03/2019 تقدم دفاع المستأنف عليها بمذكرة جوابية جاء فيها ان تقرير الخبرة أشار إلى استدعاء الطاعن بالبريد المضمون ، وانه تخلف عن الحضور وحضر عنه محاميه ، مما يجعل الإجراءات تم احترامها ، وان قوله بأن يود أداء ما بذمته لولا المصاعب التي لاقاها أمر غير منطقي ولا يمكن الركون إليه ، والتمس تأييد الحكم المستأنف في جميع مقتضياته وتحميل المستأنف الصائر

وبناء على إدراج القصية بجلسة 17/06/2019 تخلف لها دفاع المستأنف ورجع استدعائه بملاحظة انتقل من العنوان مدة أربع سنوات وتخلف دفاع المستأنف عليه رغم سابق الحضور والجواب ، فتقرر حجز القضية للمداولة والنطق بالقرار لجلسة 24/06/2019

محكمة الإستئناف

حيث يعيب الطاعن الحكم اعتماده على خبرة لم تحترم مقتضيات الفصل 63 من ق.م.م ، ولم تكن تواجهية لأن الخبير أجل جلسات الخبرة لمرات متعددة من دون استدعائه للحضور

لكن حيث انه بالرجوع إلى تقرير الخبرة المنجزة خلال المرحلة الإبتدائية من قبل الخبير السيد محمد النعماني يلفى انه استدعى المستأنف سلمان (ح.) بنفس العنوان الذي توصل به خلال المرحلة الإبتدائية ورجع استدعائه بملاحظة "غير مطالب به" كما توصل دفاعه لجلسة الخبرة وتخلف عن الحضور ، مما يكون معه الخبير احترم مقتضيات الفصل 63 من ق.م.م ، فضلا عن ان الخبرة تعتبر حضورية رغم عدم حضور الأطراف بجلسة واحدة تجمعهم لمناقشة الوثائق والدفوع ، لأن مجال إثارتها ومناقشتها يكون أمام المحكمة وليس أمام الخبير ، مما يبقى معه الدفع المتمسك به غير مرتكز على أساس ويتعين رده

وحيث تمسك الطاعن بأنه توقف عن أداء اقساط القرض بسبب قوة قاهرة مرتبطة بحالته الصحية التي استلزمت توقفه عن العمل ، وان الفوائد والغرامات المحكوم بها تتعارض مع القانون المنظم لتدابير حماية المستهلك

لكن ، حيث ان تقرير الخبرة المنجزة يشير إلى أن حساب الطاعن عرف تسجيل مدينية استحقاقات مطابقة لجدول الإستخماد ، واعتبر ان مبلغ الإستحقاقات الغير المؤداة يبقى صحيحا ، وبخصوص فوائد التأخير فإن الخبير استبعدها واعتمد فقط على الإستحقاقات الغير المؤداة وأضاف إليها الرأسمال المتبقى وخصم منهما المبالغ المؤداة من قبل الطاعن بواسطة تحويلات ، وخلص إلى ان مبلغ المديونية المترتب بذمة الطاعن هو 399.059,64 درهما

وحيث انه بالنسبة للغرامة التعاقدية فإنها منصوص عليها ضمن بنود العقد الرابط بين الطرفين ، مما يبقى معه البنك مستحقا لها استنادا لكون العقد شريعة عاقديه ، كما ان البنك يبقى محقا للفوائد القانونية ابتداء من تاريخ وقف الحساب ، اما بخصوص تعارض الغرامات المحكوم بها مع القانون المنظم لتدابير حماية المستهلك ، فإن العقد الرابط بين المستأنف والمستأنف عليه تم وضع حد له بإخلال هذا الأخير بالتزاماته التعاقدية قبل دخول القانون المذكور رقم 31.08 المؤرخ في 18/02/2011 حيز التنفيذ مما لا محل معه للتمسك بمقتضياته، أما بخصوص حصول قوة قاهرة حالت دون تنفيذ التزاماته العقادية فإنه فضلا عن عدم إثبات ذلك فإنه لم يتم التنصيص ضمن بنود العقد عليها ، مما يجعل الحكم المستأنف مصادف للصواب فيما قضى به ويتعين تأييده ورد الإستئناف المثار بشأنه مع ابقاء الصائر على رافعه

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا

في الشكل: قبول الإستئناف

تمهيديا: برده وتأييد الحكم المستأنف مع إبقاء الصائر على رافعه