وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت شركة (ب. ب.) بواسطة دفاعها ذ/عبد الله (ع.) بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 17/06/2021 تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 11/02/2019 تحت عدد 1179 في الملف رقم 843/8221/2019 والقاضي في الشكل بقبول الطلب وفي الموضوع بأداءها لفائدة المستانف عليها مبلغ 17083.27 درهما مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب وجعل المصاريف على عاتقها وبرفض باقي الطلبات.

في الشكل: حيث ان المستانفة بلغت بالحكم المطعون فيه في 03/06/2021 وقامت باستئنافه في 17/06/2021 مما يبقى معه الاستئناف قد قدم داخل الاجل القانوني و مستوفيا لباقي الشروط الشكلية المتطلبة قانونا صفة و أداءا و يتعين لدلك قبوله شكلا.

وفي الموضوع:حيث يستفاذ من وثائق الملف ووقائع الحكم المطعون فيه أن بنك (ع. س.) تقدم بمقال افتتاحي مؤدى عنه بتاريخ 04/01/2019يعرض فيه أنه دائن للمستانفة بمبلغ20691.3درهم كما هو مدون بحسابه الجاري عدد [رقم الحساب] و المفتوح لديه و أن الدين ثابت بمقتضی کشف الحساب المستخرج من الدفاتر التجارية للبنك بتاريخ 2018/12/12وأن الكشوفات الحسابية المستخرجة من الوثائق المحاسبتية الممسوكة من طرف البنوك تعتبر وسيلة إثبات في المعاملات التجارية ملتمسا الحكم على المستانفة بادائها له مبلغ20691.30 درهما كأصل الدين مع الفوائد القانونية من تاريخ وقف الحساب الى غاية التنفيذ و تحميلها الصائر مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل.

و أرفق المقال بكشوفات الحساب، رسالة إنذار.

وبعد تخلف المستانفة بعد استدعائها ورجوع شهادة التسليم بعبارة الرفض واستكمال اجله أصدرت المحكمة الحكم المشار اليه أعلاه موضوع الطعن بالاستئناف.

أسباب الاستئناف

حيث تطعن المستانفة من جهة أولى في تبليغ الحكم الابتدائي لخرق المادة 44 من القانون رقم81/03 دلك انه برجوع المحكمة لوثائق الملف، وخاصة بالاطلاع على طي تبليغ الحكم الابتدائي موضوع الطعن بالاستئناف، والمرفق بهذا المقال الاستئنافي يلاحظ أنه ثم بواسطة كاتب المفوض القضائي فقط، ولا يحمل توقيع المفوض القضائي نفسه ولا خاتمه أو تأشيرته وأنه لما كانت مقتضيات المادة 15 من القانون رقم81/03 والمتعلقة بتنظيم مهنة المفوضين القضائيين تمنح الكاتب المفوض القضائي، صلاحية القيام بالتبلیغات، فإن المادة 44 من نفس القانون لم تترك الأمر هكذا , إذ رتبت في بندها الأول جزاء البطلان على عدم توقيع المفوض القضائي لأصول التبليغات التي يقوم بها كاتبه المحلف وتبعا لذلك، وطالما أن طي التبليغ المرفق بهذا المقال يحمل فقط خاتم كاتب المفوض القضائي، ولا يحمل توقيع وتأشيرة المفوض القضائي، علما أن خاتم مصلحة التبليغ لا يقوم مقامه، وأنه جاء في مرحلة أولى، مما يكون معه تبليغ الحكم الابتدائي المطعون فيه قد جاء مخالفا لمقتضيات المادة 44 من القانون رقم81/03مما يتوجب معه التصريح ببطلانه وإرجاع الملف الى المحكمة الابتدائية التجارية بالدار البيضاء قصد البث فيه طبقا للقانون وورد في قرار صادر عن محكمة النقض بتاريخ 14-04-2010 تحت عدد 534 موضوع الملف التجاري رقم2010/2/3/834ما يلي '' إن التبليغ الواقع من طرف كاتب المفوض القضائي المذيل بتوقيعه والمؤشر عليه من قبل المفوض القضائي تبليغ صحيح ومنتج لأثاره'' منشور بمجلة سلسلة الاجتهاد القضائي - العدد 4- السنة 2013 الصفحة 154 وما يليها (مرفق رقم 3)وجاء في قرار صادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تحت عدد 1160 بتاريخ 29-02-2012 موضوع الملف التجاري رقم12/2011/2947 والمنشور بمجلة المحامي العدد 71 بالصفحة 553 ما يلي: ((.... المادة 44 من القانون المتعلق بالمفوضين القضائيين تنص على أنه: يجب على المفوض القضائي تحت طائلة البطلان أن يوقع أصول التبليغات المعهودة الى الكتاب بإنجازها، وأن يؤشر على البيانات التي يسجلها الكتاب المنحلون في الأصول المذكورة الطرف المستأنف عليه الذي اختار توجيه رسالة الإنذار عن طريق المفوض القضائي ملزم باحترام جميع الشكليات التي يقتضيها التبليغ بهذه الطريقة، وبالتالي فإن الإنذار الباطل لا يمكن أن يرتب أي آثار قانونية على اعتبار أن ما بني على باطل فهو باطل)) وجاء فيحكم صادر عن المحكمة التجارية بمراكش بتاريخ 20-04-2017 تحت عدد 1043 موضوع الملف رقم2016/8206/2001ما يلي: ((....لما كانت مقتضيات المادة 15 من القانون رقم81/03والمتعلق بتنظيم مهنة المفوضين القضائيين تمنح لكاتب المفوض القضائي المحلف صلاحية القيام بالتبلیغات، فإن المادة 44 من نفس القانون لم تترك الأمر على عواهنه بل رتبت في بندها الأول جزاء البطلان على عدم توقيع المفوض القضائي لأصول التبليغات التي يقوم بها كاتبه المحلف)) وورد في المادة 44 من القانون رقم81/03 ما يلي ((يجب على المفوض القضائي تحت طائلة البطلان - أن يوقع أصول التبليغات المعهود بها الى الكتاب المحلفين بانجازها - أن يؤشر على البيانات التي يسجلها الكتاب المحلفون في الأصول المذكورة)) وأنه إذا كان القانون رقم 81/03 قد كرس الطابع الشخصي لمهام المفوض القضائي كمبدأ عام، كما نصت عليه الفقرة الأخيرة من المادة 15 من القانون المذكور والتي جاء فيها أنه '' يمكن للمفوض القضائي أن ينيب عنه تحت مسؤوليته كاتبا محلفا أو أكثر للقيام بعمليات التبليغ فقط وفق أحكام الباب العاشر من هذا القانون '' فإن ذلك يبقى رهينا بخضوع الكاتب الإشراف المفوض القضائي وهو ما لا يتوفر في نازلة الحال وأنه لا يمكن مواجهة العارضة بكونها لم تضرر من ذلك، وأنها قدمت مقالها الاستئنافي، بل يجب الحرص على تطبيق القوانين التي تم سنها إحقاقا للعدالة وأن تبليغ الحكم الابتدائي جاء مخالفا لمقتضيات المادة 44 من الظهير رقم 81/03 والمنظم لمهنة المفوضين القضائيين، مما يتوجب معه التصريح ببطلان التبليغ وترتيب الآثار القانونية على ذلك و إرجاع الملف الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء قصد إعادة البث فيه وفق القانون ،و من جهة ثانية فانها تطعن في الحكم لعدم ثبوت المديونية لان أغلب العمليات التي تقوم بها الأبناك، تتطلب في أغلب الحالات فتح حساب خاص بالزبون الذي يدخل معها في علاقة تعاقدية، وهو ما عرفته المادة 493 من مدونة التجارة بأنه عقد بمقتضاه يتفق البنك مع زبونه على تقييد ديونهما المتبادلة في کشف وحيد على شكل أبواب دائنة ومدينة، والتي يدمجها، ويمكن في كل حين استخراج رصيد مؤقت لفائدة أحد الأطراف وأنه في غياب عقد يربط بين الطرفين، فإن هذه العلاقة غير ثابتة، وبالتالي فإن الدين غير موجود، إذ أن هذا المبلغ المطالب به أدرج في حساب - في اسمها عن طريق الخطأ، وهي النتيجة التي تعتبر سهلة المنال وميسرة بالنظر إلى الطريقة التي يتم بها صنع الحجة من طرف المستأنف عليها وكذا تشغيل الحسابات المصرفية وأن التعامل البنكي، وبمقتضى العرف يفيد أنه لا يقيد في الحسابات أي مبلغ إلا إذا سلم عنه وصل إثبات للزبون، ولا يسحب منها أي مبلغ كذلك إلا بناء على أمر صادر عنه، وأنه بمراجعة المدفوعات الحساب ومسحوباته بناء على ما قدم من وثائق غير قانونية تبين بجلاء الغلط الذي وقع فيه البنك وأن ما سبق بيانه يستدعي علم الزبون بما تم تقييده من حركات في الحساب المعرفة وضعيته، إذ جرى العرف البنكي على أن تتم إحاطة الزبون بوضعيته في الحساب عن طريق توجيه كشف حسابي يكون عبارة عن تذكير له طبقا للمادة 491 من مدونة التجارة وأن ما تم تقديمه من طرف المستأنف عليها كإثبات، هو من إعدادها وصنعها، وذلك استثناء من القاعدة المقررة في مجال الإثبات والتي تقضي بأنه لا يجوز للمدعي أن يضع دليلا لنفسه، إذ لا يجوز اعتماد دليل في الإثبات من صنع من يتمسك به کي يدلي بمحرر دونه بنفسه ولا يحمل توقيع الطرف الخصم وأن المستأنفة لم تتوصل بكشف الحساب المزعوم، وليس في الملف ما يفيد ذلك، ناهيك على أن المستأنف عليها لم تثبت تبليغ كشف الحساب للمستانفة، وهو شرط مستمد كذلك من المادة 491 من مدونة التجارة التي تقضي بأنه توجه نسخة من الكشف للزبون كل ثلاثة أشهر على الأقل وهو ما أكده العمل القضائي بتحميله البنك إثبات توصل الزبون بالكشف الحسابی المتنازع بشأنه، كما ورد في حكم المحكمة التجارية بالدار البيضاء الصادر بتاريخ 2000-10-12 في الملف التجاري رقم98/5/5090وكذا قرار المجلس الأعلى محكمة النقض حاليا عدد 94 والمؤرخ في 16-01-2002 في الملف التجاري رقم 01/187والمنشور بمجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولات - العدد الأول - دجنبر 2002، ص: 104وأن المستأنفة إذ تنازع جديا في كشف الحساب المزعوم المستدل به وأن القضاء المغربي لم يعترف بالقاعدة القضائية بجواز صنع الشخص دليلا لنفسه، فيما يخص حجية كشف الحساب بين التجار حينما استبعد المجلس الأعلى سابقا (محكمة النقض حاليا ) الكشف الحسابي كوسيلة إثبات بين تاجرين، بعلة أنه لا يحمل أي قبول من طرفه وأنه من صنع المستانف عليه بمقتضى قراره رقم 432 بتاريخ 16-07-1890 في الملف رقم 63013 وأن كشف الحساب لا يقبل كحجة إلا إذا أقر الزبون بتوصله به، وهو ما ليس متوفرا في النازلة ، ملتمسة إسناد النظر شكلا وموضوعا حول الطعن في التبليغ التصريح ببطلان تبليغ الحكم الابتدائي مع إرجاع الملف للمحكمة التجارية بالدار البيضاء قصد البث فيه وفق القانون وجعل الصائر على من يجب وحول عدم ثبوت المديونية إلغاء الحكم الابتدائي وبعد التصدي برفض الطلب وتحميل المستأنف عليها .

وأرفق المقال ب : نسخة حكم تبليغية واصل طي التبليغ.

و بجلسة 12/10/2021 أدلى دفاع المستأنف عليه بمذكرة جواب جاء فيها أنه و خلافا لما ذهبت إليه المستأنفة فإن أي زبون عندما يعمد الى فتح حساب جاري لدى المؤسسة البنكية فإنه لايكون مطالبا بضرورة ابرام عقد إذ يكتفي بطلب في هذا الصدد ويودع لدى المؤسسة البنكية توقيعه النموذجي، اللهم إذا تعلق الأمر بالحصول على اقتراض مبلغ مالي فحينئذ يتم ابرام عقد قرض ليوقع من لدن طرفي المعاملة وخلافا أيضا لما ذهبت اليه المستأنفة فان ذمتها عامرة بالدين المطالب به، والثابت بموجب كشف الحساب المذكور والذي هو مستخرج من الدفاتر التجارية للبنك الممسوكة بانتظام، وفقا للكيفيات المحددة من طرف والي بنك المغرب طبقا للمادة 492 من مدونة التجارة و المادة 156 من القانون رقم 12-103 المتعلق بمؤسسات الائتمان الإيجاري و الهيئات المعتبرة في حكمها وأن جميع مزاعم الجهة المستانفه تبقى عارية من الاثبات وينبغي عدم الاكتراث بها وتأسيسا على ثبوث المديونية واستنادا على وثائق القضية، ملتمسا أساسا عدم قبول المقال الاستئنافي واحتياطيا الحكم برد الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف والحكم بتحميل المستأنفة الصائر.

و بجلسة 02/11/2021 أدلى دفاع المستأنفة بمذكرة تعقيب جاء فيها أنه إضافة إلى أن المستأنفة تؤكد كتاباتها الواردة بالمقال الاستئنافي جملة وتفصيلا فإنها ترغب في إثارة عدم وجود أي خلاف في اعتبار أن الحساب الجاري هو عقد، إنما الخلاف يثور في تحديد طبيعة هذا العقد, ذلك أن الحساب الجاري هو عقد من نوع خاص تحكمه الأعراف المصرفية التي رأى النور في ظلها، وهو عقد رضائي ملزم لطرفيه، وهو عقد متتابع ومستمر وأنها قد أبرمت عند فتح الحساب عقدا بما قد تم الاتفاق عليه مع المستأنف عليه، وتأتي الأعراف بعد ذلك لتحديد ما تم الاتفاق عليه وتخضع لشكليات محددة، إذ أن عقد الحساب الجاري هو عقد تجاري وأن المستأنف عليه حسب التقنيات والأعراف وفيما يخص الحسابات الجارية ملزم بإرسال كشوفات للحسابات الجارية إلى أصحابها شهريا، وهو الغير المتوفر في نازلة الحال كونها لم يسبق لها أن توصلت بأي جرد لحسابها وأنه في هذه الكشوفات توضع العمليات التي تمت في تلك المدة، ويوضح المستأنف عليه لزبونه أن عليه أن يقوم بمراقبتها وطلب تصحيحها وأن ما يدفع به المستأنف عليه كون كشف الحساب مستخرج من دفاتر البنك التجارية، وأن الدفاتر التجارية الممسوكة بانتظام تعتبر حجة بين الأطراف، هو دفع يبعد النزاع عن طبيعته القانونية كعقد ملزم لطرفيه مستقل بذاته ليجعله ضمن العمليات التجارية العادية الأخرى التي تسجل في الدفاتر التجارية وأنها تنازع في كشف الحساب، وتوجه طعنها للوائح الحسابية في الكشف الحسابي، ولا تعتبره حجة على مديونيتها بالمبالغ المدونة في هذا الكشف، ملتمسة الحكم وفق المقال الاستئنافي وتحميل المستأنف عليه الصائر .

وحيث عند إدراج القضية بجلسة 02/11/2021 حضر اد/ (عس.) عن اد/ (م.) عن المستانف عليها , والفي مذكرة تعقيب اذ/ (ع.) نائب المستانفة بالملف حاز الطرف الحاضر نسخة والتمس اجلا ,فاعتبرت المحكمة القضية جاهزة وتقرر حجزها للمداولة و النطق بالقرار لجلسة 23/11/2021.

محكمة الاستئناف

حيث تتمسك المستانفة في أوجه استئنافها بما سطر أعلاه.

وحيث بخصوص ما اثارته المستانفة وما تمسكت به من كون تبليغ الحكم الابتدائي المطعون فيه جاء خارقا لمقتضيات المادة 44 من القانون رقم81/03 لكون طي التبليغ يحمل فقط خاتم كاتب المفوض القضائي، ولا يحمل توقيع وتأشيرة المفوض القضائي، ملتمسة بطلانه وإرجاع الملف الى المحكمة الابتدائية التجارية بالدار البيضاء قصد البث فيه طبقا للقانون, فان المحكمة برجوعها الى وثائق الملف ومستنداته تبين ان المستانفة بلغت بالحكم المطعون فيه في 03/06/2021 و نصبت عنها محاميا وقامت باستئنافه بتاريخ 17/06/2021 داخل الاجل المنصوص عليه قانونا وتقدمت باوجه استئنافها , وبالتالي فانها لم تبين وجه الضرر الذي أصابها لانه لا بطلان بدون ضرر تطبيقا لمقتضيات الفصل 49 منق م م , مما يبقى معه هدا السبب غير مرتكز على أساس ويتعين رده .

وحيث بخصوص منازعة الطاعنة في المديونية المضمنة بالكشف الحسابي بعلة عدم وجود عقد ولعدم توصلها به ، فالثابث من وثائق الملف ومستنداته انها لا تنكر علاقتها بالبنك المستانف عليه و فتحها لحساب جاري لديه , وان المتعارف عليه ان فتح الحساب لا يتطلب الا التقدم بطلب و وضع الزبون لتوقيعه النمودجي كما ان الثابث ان المبلغ المحكوم بهاستقته محكمة الدرجة الأولى من اخر كشف حسابي مدلى به والذي كان محصورا بتاريخ 31/12/2017 ، وان عبئ اثباث خلاف ما هو مضمن به يقع على عاتق مثير المنازعة ولا يكفي هذا الأخير تمسكه بعدم التوصل به لاستبعاده وانما يجب عليه بيان واثباث ان ما هو مضمن به مخالف للواقع او القانون وهذا الاتجاه هو ما سارت عليه محكمة النقض في العديد من قراراتها كالقرار عدد 698 الصادر بتاريخ 20/06/2007 في الملف التجاري عدد 473/07 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 69 ص 107 وما يليها ليبقى ما اثارثه ليس من شانه ان ينال من حجية الكشوف الحسابية البنكية ، التي تعتبر وسيلة إثبات يوثق بها و تعتمد في المنازعات القضائية ، طبقا للمادة 492 من مدونة التجارة والفصل 156 من القانون 103.12 المتعلق بمؤسسات الائتمان و الهيئات المعتبرة في حكمها , و الذي يعتبر كشف الحساب المستخرج من الدفاتر التجارية للبنك، المفترض إمساكها بانتظام لها حجيتها في الميدان التجاري مما يبقى معه سبب الطعن مفتقرا للأساس القانوني و يتعين رده وتاييد الحكم المستانف فيما قضى به لصوابيته

وحيث يتعين تحميل الطاعن الصائر اعتبارا لما آل إليه طعنه.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا:

في الشكل: قبول الاستئناف

في الموضوع: برده وتأييد الحكم المستأنف، و تحميل الطاعن الصائر.