Réf
60043
Juridiction
Cour d'appel de commerce
Pays/Ville
Maroc/Casablanca
N° de décision
6486
Date de décision
25/12/2024
N° de dossier
2024/8221/1346
Type de décision
Arrêt
Mots clés
Validité du rapport d'expertise, Renonciation de la caution, Recouvrement de créance, Preuve en matière bancaire, Notification réputée accomplie, Expertise judiciaire, Courrier recommandé non réclamé, Convocation à l'expertise, Contrat de prêt, Cautionnement, Bénéfice de division, Bénéfice de discussion
Source
Non publiée
La cour d'appel de commerce se prononce sur la force probante d'un rapport d'expertise judiciaire contesté dans le cadre du recouvrement d'une créance bancaire. Le tribunal de commerce avait fait droit à la demande de l'établissement bancaire en condamnant solidairement le débiteur principal et sa caution. L'appelant soulevait, d'une part, la nullité du rapport d'expertise pour violation du principe du contradictoire et, d'autre part, le bénéfice de discussion dont se prévalait la caution. La cour écarte le moyen tiré de la nullité de l'expertise, retenant que la convocation des parties par lettre recommandée revenue avec la mention "non réclamé" vaut notification régulière et ne vicie pas les opérations. Elle homologue ensuite les conclusions du rapport qui, après analyse des contrats de prêt et des relevés de compte, a confirmé le montant de la créance réclamée par l'établissement bancaire. Enfin, la cour relève que l'acte de cautionnement comportait une renonciation expresse de la caution aux bénéfices de discussion et de division, rendant l'action directe du créancier recevable. Le jugement est par conséquent confirmé en toutes ses dispositions.
وبعد المداولة طبقا للقانون.
حيث تقدمالسيد يوسف (ج.) والسيد عبد القادر (ج.)بواسطة دفاعهما ذ/ كيسر بوشعيب بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 08/02/2024 يستأنفان بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 18/10/2023 تحت عدد 9462 في الملف رقم 6949/8221/2022 و القاضي في الشكل : بقبول الطلب الأصلي و طلب الإدخال و في الموضوع بأداء المدعى عليه يوسف (ج.) والمدخل في الدعوى عبد القادر (ج.) تضامنا لفائدة المدعي مبلغ 418.206,70 درهم في حدود مبلغ 200.000 درهم بالنسبة للمدخل، مع الفوائد القانونية من تاريخ حصر ساب بتاريخ 2021/07/12 إلى غاية تنفيذ الحكم، وتحديد مدة الإكراه البدني في الأدنى في حقهما معا، و عليهما الصائر تضامنا، ورفض باقي الطلبات
في الشكل:
و حيث قدم الاستئناف وفق للشروط الشكلية المتطلبة قانونا صفة و أجلا و أداء ، مما يتعين معه قبوله شكلا .
وفي الموضوع:
حيث يستفاذ من وثائق الملف ووقائع الحكم المطعون فيه أن ت.و. تقدمت بمقال افتتاحي مؤدى عنه بتاريخ 2022/07/13 و 2022/07/19 و 2022/09/02 ، والذي يعرض فيها أنه دائن للمدعى عليه بمبلغ أصلي قدره 70، 418.206 درهم، ناتج عن قرض من أجل تمويل نشاطه المقاولاتي، بمبلغ 200.000 درهم مصادق على إمضائه بتاريخ 2018.12.19 ، بفائدة بنكية بنسبة 7,50% دون الضريبة على القيمة المضافة، إضافة لقرض إضافي بمبلغ 100.000 درهم بنسبة فائدة قدرها 845 % دون الضريبة على القيمة المضافة مصادق على إمضائه بتاريخ 2019.10.11 ( في إطار ضمان اكسبريس، إضافة إلى إعفاءات وتمديد آجال الأداءات عن طريق مبادرة "ضمان اكسجين"، وأنه فتح للمستفيد حسابا بنكيا تحت عدد 780.306312 من أجل التمويل والإيداع وأداء الأقساط، إلا أن المدعى عليه الأول لم يلتزم ببنود الاتفاقات، مما أدى إلى تفاقم المديونية بالرصيد وفتح حساب المنازعات الذي سجل المبلغ المحصور بتاريخ 2021.10.31 مبلغ 70 ،418.206 درهم أعلاه وضمانا للأداء، ولضمان أداء الدين منح المدخل في الدعوى كفالة عينية بواسطة رهن من الدرجة الأولى على الرسم العقاري عدد 33/57776 الكائن بالألفة وهو في ملكه، كما منح كفالة شخصية لأداء مبلغ الدين في حدود مبلغ 200.000 درهم كما ثابت من العقد التوثيقي المحرر من الموثقة خديجة (ض.)، وأن محاولات المدعي لاسترجاع الدين باءت بالفشل، مما اضطر معه إلى مقاضاتهما. ملتمسا الحكم على المدعى عليه والمدخل في الدعوى بأدائهما لفائدته مبلغ 418.206،70 درهم وفي حدود كفالة 200.000 درهم بالنسبة للمدخل مع الفوائد القانونية ابتداء من 2021/07/12، وشمول الحكم بالنفاذ المعجل، وتحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى في حقهما معا، وتحميل المدعى عليه الصائر.
و أجاب المدعى عليه والمدخل في الدعوى بواسطة نائهما أن البنك المدعي قد توصل بعدة أقساط من الدين المطالب الثابت من الكشوف الحسابية المستخرجة من حساب المدعى عليه تفيد أداءه أقساط الدين الناتج عن عقدين ، العقد الأول في حدود مبلغ 4.079,25 درهما شهريا، والثاني في حدود مبلغ 1.302,90 درهما، وإن المدعية لم تشر إلى مجموعة الأقساط المشار إليها بالكشوف الحسابية، ولم تقم باحتسابها وطرحها من المبالغ المطالب بها، و بالرجوع إلى الأقساط المؤداة يتبين أن المدعى عليه غير مدين بالمبالغ المطالب بهاملتمسا رفض الطلب
و عقب المدعي بواسطة نائبه أن المدعى عليه والمدخل أدليا بصور الصفحات محددة، تتضمن مبالغ أشير إليها على أنها تؤكد أداء الدين، وأن كشف الحساب البنكي المطابق لدفاتره والمفصل في 16 صفحة، والذي تقيد فيه العمليات آليا ، ولا تتدخل فيه الأيادي البشرية يؤكد المديونية المحصورة في 418.206,70 درهم بتاريخ 2021.10.31 ، وقد تناسيا الإدلاء بصور لباقي صفحات الكشف التي تتضمن المبالغ غير المؤداة في آجالها، وكشف الحساب إنما هو وثيقة تدوين العمليات، بينما أصل الدين يرجع لعقود سلفات مصادق على إمضاءها، غير محتج على محتوياتها و أن المزاعم والصفحات السنة المدلى بها لا تقوم مقام الوثائق المعززة للمقال ملتمسا الحكم وفق المقال والوثائق المرفقة المدلى بها بجلسة 2022.09.6، والمقال الإصلاحي بإدخال الكفيل المدخل .
وبعد تبادل المذكرات و الردود أصدرت المحكمة الحكم المشار اليه أعلاه موضوع الطعن بالاستئناف.
أسباب الاستئناف
حيث يتمسك المستأنفان بكون المستأنف عليه ت.و. قد أسس دعواها الحالية على ملخص كشف حسابي مؤرخ في 2021/07/12 قصد إثبات استحقاقه للمبالغ المطالب بها و إن المشرع وإن اعتبر أن الكشف الحسابي يكون وسيلة إثبات كما ذهب الى ذلك حكم البداية، إلا أنه إشترط أن تكون تلك الكشوف البنكية معدة وفق الكيفية التي يحددها والي بنك المغربوأنه وفي نازلة الحال وبرجوع المحكمة إلى الكشف الحسابي المدلى بها من طرف البنك والحاملة لتاريخ 2021/07/12 يتبين بأنه لا يتضمن كل المعطيات المنصوص عليها في دورية والي بنك المغرب عدد 3/G/2010 الصادرة بتاريخ 2010/04/05. و أن كشفي الحساب المدلى بهما من قبل المستأنف عليه لا يتضمن مجموعة من البيانات الإلزامية الواجبة قانون أن تضمن فيه و ذلك طبقا للمادة 1 من دورية والى بنك المغرب عدد 2010/6/2 المتعلقة بكيفية إعداد كشوف الحسابات الخاصة بالودائع، وإنه في نازلة الحال وبرجوع المحكمة إلى الكشوف الحسابية المدلى بها من طرف المستأنف عليه، يتبين أنها لا تحترم مقتضيات المادة 118 من القانون رقم 34.03 المتعلق بمؤسسات الائتمان والهيئات المعتبرة في حكمهاو ذلك أن الكشوف المدلى بها لا تبين بشكل ظاهر سعر الفوائد والعمولات ومبلغها وكيفية احتسابها ، كما أنها لا تتضمن جميع المعطيات المنصوص عليها في المادة 496 و492 من مدونةالتجارةفهي لا تتضمن مبلغ العمولات البنكية ولا توضح بشكل واضح مختلف العمليات الدائنة غم أن الحساب عرف عدة عمليات دائنة ولا تتضمن طريقة احتساب الفوائد ولا سعر لفائدة المنصوص عليه في عقد القرض و أن الكشوف الحسابية المدلى بها من قبل البنك لا تكفي للقول بمديونية العارض أو حتى لتحديد المبلغ المتخلد بذمته بشكل صحيح ودقيق. خصوصا وأن عقد القرض تم إبرامه بين الطرفين بتاريخ 2018/12/19 وأن أول أداء لقسط القرض قام بهبتاريخ 2018/12/30 كما يتبين ذلك من خلال كشف الحساب للفترة ما بين 2018/12/30 و2020/12/30. و ان كشف الحساب المدلى بهما من قباء المستأنف عليه لا يشمل الأقساط التي تم وها منذ تاريخ 2018/12/30 إلى غاية يوم التوقف عن الأداء، كما أن المستأنف عليه لم يحدد تاريخ توقفه عن الأداء واكتفت بالإدلاء بكشفى حساب الأول موقوف بتاريخ 2020/07/91وبالتالي فإنه وقصد القول بمديونية المستأنف عليه أو تحديد مديونيته ينبغى الإدلاء بجميع الكشوف الحسابية للفترة الممتدة ما بين 2018/12/30 إلى غاية التاريخ الفعلي للتوقف عن الأداء والحالة هذه فإن كشفي الحساب المدلى بهما من طرف البنك لا يمكن اعتمادها كحجية في إثبات المديونية المزعومة من طرف المستأنف عليه ت.و.، ويتعين ابطال الحكم المتخذ.
بخصوص عدم جواز الاحتجاج بحجة من صنع المستأنف عليه لنفسه بنفسه: أن كشفي الحساب المدلى بهما هما من صنع المستأنف عليه ت.و. و أنه لا يجوز الاحتجاج بحجة من صنع البنك لنفسه بنفسه ولمصلحته ضده، ما دامت هذه الكشوف قد خالفت المقتضيات القانونية التي تحدد البيانات الواجب توافرها في كشوف الحساب الصادرة عن مؤسسات الائتمانوهو ما يكون مخالفا لمقتضيات الفصل 438 من قانون الالتزامات والعقود ،مما يتعين معه استبعاد هذه الكشوف الحسابية.
و بخصوص عدم جواز الاحتجاج بالكشوف الحسابية ضد طرف مدني : أن حجية كشف الحساب كوسيلة من وسائل إثبات المديونية في القطاع البنكي لايعمل بها إلا إذا تعلق الأمر بنزاع بين التجار، طبقا للقرار الصادر عن محكمة النقض تحت عدد 197 بتاريخ 2009/2/11 في الملف التجاري عدد 2006/1/3/870 و أنه وفي نازلة الحال فإنه طرف مدنى ولا يكتسب صفة التاجر حتىالكشوف الحسابية حجه عليه.
و حول المنازعة في المديونية وضرورة إجراء خبرة :أم كشف حسابي يتيم وواحد محصور بتاريخ 2021/07/12 لا يمكن اعتمادها كحجة في إثبات المديونية المزعومة من طرف المستأنف عليه ت.و.وإن المستأنف عليه يطالب بمبلغ ضخم نظير عقد القرض المؤرخ في 2018/12/19.و إن العارضين لم يستطيعا معرفة كيف وصل المستأنف عليه ت.و. إلى احتسابه وما المعايير التي اعتمدتها للوصول إلى هذا المبلغ ولا كيف تجاوز الشروط الملزمة للبنك في اطار اكسبريس دون استحضار كل المسائل التي أصدرها بنك المغرب خلال جائحة كوروناو إن عقد القرض الأول كان في حدود مبلغ 00 ، 200.000 درهم حسب عقد القرض المؤرخ في 2018/12/19 المدلى به من طرف البنك نفسه، وعقد القرض الثاني في حدود مبلغ 75.000,00 درهم حسب عقد ضمان اكوسيجين في جائحة كرورونا بتاريخ 2020/07/01 وانه حسب مقال المستأنف عليه ت.و. فانه يطالب بمبلغ 418.200,70 درهموالحال أنهم أدلوا بمجموع من الكشوف البنكية عن الفترة الممتدة من ما بين 2018/12/30 و 2020/12/30 صادرة عن البنك نفسه تثبت واقعة أداء أقساط الدين الناتج عن العقدين العقد الأول في حدود قسط شهري بمبلغ 4.079,25 درهم شهريا والثاني في حدود مبلغ 1.302,90 درهم، وأن البنك تعمد عدم الادلاء بذلك وعدم تضمينه في دعواه وعدم احتسابها للاثراء بدون سبب مشروع على حساب العارضةو إنه أمام عدم إدلاء المستانف عليه ت.و. بجميع الكشوف الحسابية للفترة الممتدة ما بين 30/12/2018 إلى غاية التاريخ الفعلي للتوقف عن الأداء، فان مطالبتها بالمبلغ المذكور يبقى غير مرتكز على أي أساس قانوني أو واقعي سليم و أنهم والحالة هذه ينازعان بشكل جدي في مبلغ الدين المطالب به ويلتمسان الأمر تمهيديا بإجراء خبرة حسابية من اجل الاطلاع على كافة الوثائق التي بين يدي الطرفين وتحديد مبلغ الدين بدقة، مع حفظ الحق في التعقيب على ضوء الخبرةوإن طلبهم يبقى وجيها مادام أن عدم أداء صائر الخبرة خلال المرحلة الابتدائية لم يكن بسببه لعدم توصله بذلك ولعدم توصله بالحكم التمهيدي وان تجديد هذا الطلب هنا هو استنادا على بالاثر الناقل والاثر الناشر للاستئناف وعلى أساس منازعتهم المفصلة أعلاه والمدعمة بالكشوف البنكية الصادرة عن البنك نفسه التي تثبت واقعة أداء الأقساط ينظام وانتظاموإن السيد يوسف (ج.) اثبت أنه قام بسداد أقساط الدين كما هو متفق عليه ولولى عدم اعلامه بالحكم التمهيدي لكن حكم البداية مخالف لما هو عليه الآن.
و حول الإكراه البدني: أن إلتمس المستأنف عليه ت.و. من خلال مقاله الافتتاحي تحديد مدة الإكراه يدني في حقهم في أقصى ما ينص عليه القانون وهو ما استجابت له حكم البداية دون تعلل قضائها بهذا الخصوصوان حكم البداية أضر بهم ذلك الدولية الخاصة بالحقوق المدنية والسياسية، وعلى الاتفاقية الدولية لحقوق الإنسان التي المغرب قد صادق سنة 1979 على المعاهدة تمنع إكراه المدين تطبيقا لمبدأ أن هذا الأخير يلتزم في ماله وليس في شخصه و أن الاتفاقيات الدولية تسمو على التشريعات الوطنية كما جاء ذلك في تصدير الظهير الشريف رقم 1.11.91 الصادر في 29 يوليو 2011 بتنفيذ نص الدستور ومن جهة أخرى فهو غير مقبول لعدم ادلاء المستأنف عليه بعقود ازدياد العارضين لتثبت من شروط الاكراه البتني في حقهما، مما يتعين معه الغاء الحكم المتخذ وبعد التصدي القول والحكم برفض طلب تحديد مدة الإكراه البدني في حقهم.
و حول مخالفة الحكم المتخذ لمقتضيات الفصل 1136 من ق ل ع بخصوص السيد عبد القادر (ج.): أن فالثابت من عقد الكفالة العادية والرهن المؤرخ في 2022/09/05 لا يتضمن شرط التنازل على مبدأ التجريد ومبدأ الرجوع وبالتالي فان مطالبة الكفيل بأداء مبلغ 200.000 درهم في اطار عقد كفالة عادي هو طلب سابق لاوانه ومعلق على شرط تجريد المدين الاصلي من أمواله ولاسيم أن ذمته المالية اتجاه البنك خالية من أي دين وكان يؤدي أقساطه بشكل منتظم، ومن جهة ثانية لم يثبت البنك اعساره أو عدم وجود ما يحجز عليه وهي شروط كان على حكم البداية أن يتحقق منها قبل الزامه بالاداء ، لذلك تلتمس التصريح بإلغاء الحكم الصادر بتاريخ 2023/10/18 تحت عدد 9462 عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء في ملف عدد 2022/8221/6949 و الحكم بعد التصدي برفض الطلب مع ما يترتب عن ذلك من آثار قانونيةوتحميل المستأنف عليه الصائر، بصفة أساسية والحكم بإجراء خبرة حسابية تعهد الى خبير مختص في العمليات البنكية تكون مهمته تحديد المديونية والتحقق منه على أساس الكشوفات الحسابية ومدى احترامها لضوابط مسكها والمتعلقة بكل عقد على حدة وبتحديد المبالغ المؤداة وغير المؤداة مع تواريخها وتحديد تاريخ حصر الحساب الى حساب المنازعة وتحديد بشكل دقيق العناصر التي تتكون منها المديونية لكل عقد حدة المتمثلة في رأسمال المديونية والفوائد الاتفاقية وفوائد التأخير والقول بما اذا كانت الكشوفات الحسابيه محترمه لدوريات بنك المغرب المتعلقة بخصوصية العقود محل المنازعة وكذا المقتضيات التقنية المنصوص عليها في عقد الحساب الجاري الرابط بين الأطراف مع استحضار كل المسائل التي أصدرهبنك المغرب خلال جائحة كورونا.
و بجلسة 24/04/2024 أدلى دفاع المستأنفة عليه بمذكرة تعقيب جاء فيها حول الخبرة المأمور بها: أن المستأنفان بلغا بالحكم التمهيدي والاشعار بأداء قيمة الخبرة الحسابية، التي طالبا بإجرائها ابتدائيا بتاريخ 2023.10.11 ، إلا أنهما لم يفعلا. وهكذا ساهما في تعطيل الإجراءات دون فائدة، ربحا للوقت عن طريق طلبات التمديد للآجال والإخراج من المداولة وأنه لم يعد بالإمكان الاستجابة للطلب الجديد المفتقد للجدية، ولم يثبت المستأنفانسبب عدم تنفيذ مقتضى الحكم التمهيدي ، يتعين معه التصريح والحكم برفض طلب الخبرة الحسابية للمرة الثانية.
و حول المزاعم المتعلقة بالمديونية والوثائق المعززة للدعوى : استندت المديونية على عقود سلف مستوفية لشروطها، ومصادق على بنودها و أن العقود تتضمن جميع البيانات والشروط ونسب الفائدة، وتاريخ الاستحقاقوأجاله، عدد الأقساط واجال استحقاقها وأن كشف الحساب ما هو إلا بيان ومختصر لمحتوى تلك العقود وأن المستأنفان أكدا الاطلاع وقراءة محتوى العقود والكشوفات البنكيةو أن هذه الكشوفات تتضمن جميع البيانات المتعلقة بتاريخ العمليات وتاريخ القيمة، مع بيان الاستحقاق ورقم الكمبيالة غير المؤداة، ومبلغ الفائدة، والمبلغ المحصور في آخر عملية، وفي النهاية المبلغ المستحق بعد خصم نسبة الفائدة المحدد بعقد السلف. وأن كشف الحساب المفصل يبين في النهاية الرصيد المحصور بالتاريخ، كنتيجةللعمليات والبيانات المذكورة، والمفصلة بكل صفحة من صفحات الكشوفات و أنه اضطر إلى إحالة ملف المديونية لمصلحة المنازعات، عند وصول المديونية لمبلغ 70 ،418206 درهم ، ليحيل عليها باقي الكمبيالات المتبقية من تاريخ استحقاق الكمبيالة عدد 611167771 ، لآخر الكمبيالة عدد 435223428، مضاف إليها بعض المصاريف الهزيلة كمبلغ الاشتراك غير المؤدى عن "عملية رأسمالي"وغيرها و أن العقود وكشف الحساب المعززة بضمانات عينية وشخصية غير متناز حولها، وتتمثل في عقد رهن رسمي على العقار المملوك للسيد عبد القادر (ج.)، وكفالته الشخصية وهي سارية المفعول وأنه لا يمكن اعتماد مزاعم المستأنف وكفيله أمام هذه الوثائق، سواء لإلغاء الحكم المستأنف، أو لإعادة إجراءات خبرة حسابية لا داعي لها، أمام وثائق واضحة لا غموض فيها ولا تناقضكما أن المستأنفين، أحيطا علما بمطالبi بواسطة إنذارات دون أي احتجاج آنذاك ، لذلك يلتمس التصريح بعدم جدية وسائل المستأنفين و بتأييد الحكم المستأنف.
و بناء على القرار التمهيدي عدد 369 الصادر بتاريخ 29/05/2024 القاضي بإجراء خبرة حسابية بواسطة الخبير السيد محمد النعماني.
و بناء على القرار التمهيدي عدد 605 الصادر بتاريخ 02/10/2024 القاضي برفض طلب التجريح و إبقاء الصائر على رافعه .
و بناء على مذكرة بعد الخبرة مع ملتمس رامي إلى إجراء خبرة مضادة المدلى بها من طرف المستأنفان بواسطة نائبها بجلسة 11/12/2024 جاء فيها انه حول بطلان الخبرة المنجزة لخرقها مقتضيات الحكم التمهيدى والفصل 63 من قانون المسطرة المدنية أن القرار التمهيدي المؤرخ في 29/05/2024حدد مهمة الخبير في استدعاء الطرفين ودفاعهما لحضور انجاز الخبرة ذلك أن الثابت من تقرير السيد الخبير عدم تقيده لمقتضى القرار التمهيدي أعلاه ولمقتضى القانون وأن وثائق الخبرة خالية مما يثبت واقعة توصل دفاع السيد يوسف (ج.) وعبد القادر (ج.) لإجراءات الخبرة، وأن البين أيضا من مرفقات الخبرة عدم استدعاء وتوصل المستأنفين لإجراءات الخبرة وهو الأمر الذي أشار اليه الخبير بكونهم لم يتوصلوا بالاستدعاء لإجراءات الخبرة و أن الخبير بتحاشيه استدعاء الدفاع والعارضين بصفة قانونية بتاريخ الخبرة وتاريخ إنجازها يشكل خرقا لحقوق الدفاع، ويكون معه مصير الخبرة المنجزة في ظل هذا رق البطلان، وهو ما استقر عليه المجلس الأعلى - محكمة النقض حاليا - في قرارات متواترة حيث جاء في قرار عدد 2667 في الملف المدني عدد 2114 منشور بمجلة المعيار عدد 11 ص 62 ، كما جاء في قرار محكمة النقض عدد 62 بتاريخ 16/01/2005في ملف تجاری عدد 488/3/1/2002 و كذا قرار رقم 83/4 المؤرخ في 03/02/2015ملف مدنی رقم 449/1/4/2014 منشور فى مؤلف الخبرة والخبراء من خلال اجتهادات محكمة النقض، الصفحة 109 ومايليها و قرار محكمة النقض عدد 7541 في الملف عدد 25119/89 منشور بمجلة قضاء المجلس الاعلى عدد 46 الصفحة 241 و ما يليها و قرار عدد 1273 المؤرخ في 15/10/2008 في الملف عدد 1066/3/2/2004 منشور بمجلة الملف عدد 16 ابريل 2010 الصفحة 314 و ما يليها و قرار محكمة النقض عدد 81/2 المؤرخ في 16/1/2008 ملف عدد 79/3078/06 قضاء محكمة النقض في حوادث السير و التأمين عمر ازوكار الصفحة 33 و ما يليها وأنه كان من المفروض على الخبير استعمال طرق التبليغ واضحة ونص عليها المشرع المغربي في الفصل 37 و 38 و 39 من ق م م، وكذا المادة 15 من القانون المنظم لمهنة المفوضين القضائيين، وأن الملاحظة التي رجعت بها عبارة البريد المضمون لا تفيد التوصل ولا يمكن أن ترتب أي أثر في مواجهتهم ودفاعهم وهو الأمر الذي كرسته محكمة النقض في العديد من القرارات، فقد اعتبرت محكمة النقض في القرار عدد 61 في الملف عدد 54541 ، منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد : 27 الصفحة 176 ومايلها، أن الفصل 63 من ق م م يوجب على الخبير أن يشعر الأطراف ووكلائهم باليوم و الساعة التي سينجز فيها مهمته يكتسي صبغة آمرة و يتعلق بحقوق الدفاع ، يجب احترامه مهما كانت طبيعة الخبرة ولهذا تكون المحكمة قد خرقت عندما بررت عدم استدعاء الخصم لحضور الخبرة بكونه شخصا عاديا لا يمكنه بأي دور في موضوع الخبرة التي تستند على معلومات وأجهزة طبية في متناول بل إن توصل الدفاع وحضوره للخبرة هو أمر جوهري يرتب البطلان في في اللفافة الحرام وتبليغه بالطرق القانونية، ذلك أنه جاء في قرار آخر لمحكمة النقض تحت رقم 4/83 المؤرخ في 03/02/2015ملف مدني رقم 449/1/4/2014 منشور في مؤلف الخبرة والخبراء من خلال اجتهادات محكمة النقض، الصفحة 109 وما يليها و كما جاء في قرار اخر لمحكمة النقض تحت عدد 7571 في الملف عدد 25119/89، منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى العدد 46 الصفحة 241 ومايلها و قرار محكمة النقض عدد 79/3 بتاريخ 18/01/2018 في الملف الإداري عدد 2693/4/3/2016 غير منشور أورده محمد بفقير في كتابه قانون المسطرة وما بعدها و قرار عدد 2351 بتاريخ 15/09/2004 في الملف عدد 2701/2000 مجلة القصر العدد 12 الصفحة 42 وما يلها، و يتبين خرق الخبير لمقتضيات الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية مخالف للقانون تستوجب معه الحكم باجراء خبرة جديدة تحترم حقوق الدفاع وحقوق الأطراف في استدعائهم بصفة قانونية لها ومن جهة أخرى، حيث بالرجوع الى تقرير الخبرة المومأ اليه اعلاه نجده مخلا بأبسط القواعد المسطرية المنصوص عليها في إطار الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية كما وقع تعديله بمقتضى الظهير الشريف رقم 1.00.345 الصادر بتاريخ 26/12/2000بتنفيذ القانون رقم 85.00 الذي يؤكد في الفقرة الثالثة منه وأن العبرة من ادخال المشرع المغربي تعديله بتاريخ 26/12/2002بفرضه وجوبا على الخبير ضرورة تضمين تصريحات الاطراف وملاحظاتهم في محضر مستقل عن التقرير يرفق بهذا الأخير بعد توقيع الاطراف عليه هي ايجاد ضمانات كافية لإجراء خبرة تواجهية عادلة يؤخذ فيها بعين الاعتبار كافة معطيات النازلة لتمكين الخبراء من انجاز مهامهم التقنية في أحسن الأحوال وتعزيز حقوق الدفاع وأن الخبير المنتدب لم يرفق تقريره باي محضر متضمن لأقوال طرفي النزاع و ملاحظات العارضين وكذا توقيعاهما كما جاء في القرار عدد : 438/2 المؤرخ في 09/04/2008 في الملف الجنحي عدد: 3315/06 ، قضاء محكمة النقض في حوادث السير والتأمين عمر ازوكاغ الصفحة 170 وما يليها وبذلك يكون الخبير قد خرق مبدأ تواجهية الاطراف لدى الخبير المنصوص عليه في الفصل 63 المعدل مما يجعل تقريره باطلا لهذا السبب أيضا وان الخبير المنتدب في إطار انجازه لمهمته لم يقم بهذه الاجراءات رغم طابعها الوجوبي وأن تقريره يكون باطلا بطلانا مطلقا لهذا السبب كذلك و من الواضح ان تقريره مستوجب للتصريح بإبطاله واستبعاده من الملف وعدم إعطائه أية أهمية.
و حول بطلان الخبرة المنجزة وضرورة استبعادها أن الخبير في انحياز كامل للبنك اعتمد على كشوفات من صنع البنك دون أن يرجع الى قاعدة البيانات المتوجدة بالمقر الاجتماعي للبنك لكونها تعطي الصورة الحقيقية لجدولي الدائنية والمدينية من تاريخ انشائها الى تاريخ أداء اخر قسط فيها وان عقد القرض يرجع الى تاريخ 11/10/2019بينما الكشوف البنكية تتعلق ب 30/12/2020أي بفارق سنة من الاداءات التي لم يعريها الخبير أي اهتمام واسقطها من المحاسبة دون سبب معروف وهو بذلك اسقط من المحاسبة باقي الكشوفات المسجلة لديه فقاعدة بيانات حسابات البنك وأن الغريب في الأمر هو ان الخبير لم يراجع الوثائق المدلى بها من طرف العارضة والتي تثبت كون العارض أدى مبلغ القسط الشهري عن القرض الأول عن كل شهر بمبلغ 4.079.25 درهم ومبلغ 1.302,90 درهم للعقد الثاني وهي وثائق بالملف ليست منازعة من طرف البنك وعلى أي فان ضعف المدارك العلمية للخبير في الميدان المحاسبتي، وكذا تطاوله على مهام القضاء من خلال طرح اجتهادات واهية وتنتقضات خاطئة من الممكن ان تبرر الاخطاء الفادحة التي وقع فيها الخبير لا سيما اولها تلك التي جعلت تقريره غير مقبول لخرقه الفصل 63 من ق.م.م و من الواضح ان تقريره مستوجب للتصريح بإبطاله واستبعاده من الملف وعدم اعطائه اية أهمية وان الاخطاء الانفة الذكر تجعل تقرير الخبير ومستنتجاته عديمة الجدية والاهمية ومغلوطة مما يتعين صرف النظر عنها والامر بإجراء خبرة مضادة لتحديد دين العارض بصفة حقيقية، ملتمسة الامر ببطلانه و ابطاله تقرير الخبير محمد النعماني لخرقه الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية لاسيما وان الخبير المنتدب لم يستدع دفاع المستأنفين وكذا المستأنفين بصفة قانونية و الأمر باستبعاد تقرير الخبير محمد النعماني الملف وعدم اخذ مزاعمه بعين الاعتبار و الامر تبعا لذلك بإجراء خبرة حسابية مضادة يعهد بها الى خبير مختص في المحاسبة يقوم بالمهمة المعدلة، وذلك بالانتقال الى البنك والاطلاع على قاعدة البيانات المتعلقة بالعارض وكذا الاطلاع المبالغ المؤداة من طرفهم و دفاعهم بصفة قانونية تكريسا لمبدأ التواجهية، ومع مراعاة القانون وبكل تجرد وموضوعية ودون أي تحامل لا على هذا الطرف ولا ذاك و حفظ حقهم في الإدلاء بمستنتجاته على تقرير الخبرة الحسابية المضادة المنتظر الأمر بإجرائها.
و بناء على مذكرة تعقيب على الخبرة المدلى بها من طرف المستأنف عليه بواسطة نائبه بجلسة 04/12/2024 جاء فيها أن وضع الخبير السيد النعماني التقرير المأمور به بالحكم التمهيدي الصادر بتاريخ 2024.05.29 و أن الخبير استدعى الأطراف مع احترام الشكليات، واطلع على الوثائق المرفقة بالملف وبعد صدور القرار القاضي برفض تجريج الخبير ، استنتج بأن دينه يبلغ 418.20670 درهم وهو المبلغ المسجل بكشف الحساب المدين، الذي يلخص مديونية المستأنف بالوثائق المرفقة بالملف ، لذلك تلتمس المصادقة على تقرير الخبرة المجراة و الحكم على المستانف بأداءه دينه البالغ 418.20640 درهم، مع الفوائد القانونية والمصاريف، وتضامنيا مع الكفيل، كما هو مفصل بالمقال الافتتاحي.
و حيث أدرج الملف بجلسات آخرها جلسة 11/12/2024 الفي بالملف مذكرة تعقيب لنائب المستأنفان فتقرر اعتبار الملف جاهزا و حجزه للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 25/12/2024 .
محكمة الاستئناف
حيث يتمسك الطاعنان بأوجه استئنافهما المشار اليها اعلاه.
و حيث إنه على اثر منازعة الجهة المستأنفة المتمثلة في اعتماد محكمة الدرجة الأولى في تحديد المديونية على كشف حساب مختل و لا يتضمن المعطيات المنصوص عليها في دورية والي بنك المغرب و البيانات الإلزامية ، أمرت هذه المحكمة بإجراء خبرة بواسطة الخبير محمد النعماني والذي خلص إلى أن الدين المترتب بذمة الطاعن الاول محدد في مبلغ 418.109,54درهم.
وحيث ان ما نعاه الطاعنان بخصوص حضورية الخبرة يبقى على غير اساس مادام ان الخبير قام باستدعاء جميع الأطراف و نوابهم و ان الطاعنين و نائبهما قد رجع مرجوع البريد في حقهما بملاحظة غير مطلوب و التي تعتبر توصلا و هو التوجه الذي كرسته محكمة النقض في قرارها عدد 23/01/2008 تحت عدد 316 في الملف عدد 05/2420 منشور بمجلة المقال عدد 2 ص 119 و ما يليها و الذي جاء فيه –حيث ان الطاعنين احجموا عن سحب الوسائل الموجهة اليهم بعد اشعارهم بها من طرف مصلحة البريد المضمون لا يقبل منهم الاحتجاج بعدم استدعائهم من طرف الخبير الذي ثبت انه وجه لهم الاستدعاءات لحضور عملية الخبرة- سيما و أنه لا يقبل منهما الاحتجاج بعدم استدعائهما من طرف الخبير الذي اثبت انه وجه لهم الاستدعاء لحضور عملية الخبرة مما تكون معه الخبرة قد روعيت فيها مقتضيات المادة 63 من ق م م و ان السيد الخبير قد ارفق تقريره بما يفيد تبليغ جميع الاطراف و نوابهم.
و حيث انه في سياق الجواب على السبب المتعلق ببطلان الخبرة و عدم موضوعيتها ، فإن الثابت للمحكمة من خلال الاطلاع على تقرير الخبرة أنها احترمت فيها الشروط الشكلية و الموضوعية المتطلبة ، كما أنها أجابت عن جميع النقط المطلوبة في الحكم التمهيدي خلافا لما نحى إليه الطرف المستأنف ، و أن الخبير اعتمد في إنجازها على الوثائق التي أدلى بها الطرفان و التي قام الخبير بتحليلها و دراستها ليخلص إلى النتيجة التي انتهى إليها مؤكدا ان المستأنف قد ابرم مع البنك الطاعن مجموعة من القروض كما تم تفصيله في تقريره ( عقد قرض للخواص بمبلغ 200.000 درهم و عقد قرض بمبلغ 100.000 درهم و عقد قرض مستخمد قذف بمبلغ 75.000 درهم و عقد قرض مكشوف مستخمد بمبلغ 75.000 درهم ) و حدد مديونية المستأنف اتجاه البنك المستأنف عليه بخصوص هذه القروض بعد خصم الاستحقاقات التي تم أداؤها و حدد الرصيد المدين بناء على الرأسمال المتبقي و الاستحقاقات الواجب أدائها إضافة إلى فوائد التأخير ، كما تبين للخبير ان المستانفين لم يفيا بالتزاماتهما حيث عرف الحساب الجاري تعترا تم تجميدا و قام البنك بتطبيق دوريات والي بنك المغرب بخصوص تصنيف الديون المتعثرة و حصرها ليخلص في الأخير الى كون مديونية المستانف محددة في مبلغ 418.206,70درهم و ان ما خلص اليه الخبير جاء منسجما مع التقنيات و الضوابط البنكية المعمول بها في هذا المجال و طالما أن المستأنف عليهم لم يدلوا بأية حجة أو وثيقة تطعن في صحة و سلامة العمليات التي قام بها الخبير او تدحضها فإنه يتعين اعتمادها طالما أن الخبرة كانت تقنية وطبقت القانونية المعمول بها في القواعد المحاسبية .
و حيث أنه تأسيسا على ما سبق يستوجب المصادقة على الخبرة و يكون مستند الطعن على غير أساس كما ان طلب إجراء خبرة مضادة لا يرتكز على اساس لوضوح الخبرة المنجزة من طرف الخبير محمد النعماني و لخلو الملف مما يستوجب الأمر بإجراء خبرة جديدة علما أن للمحكمة السلطة التقديرية في تقدير الامر بإجرائها من عدمه و يكون ما تمسك به المستأنفان بهذا الخصوص على غير أساس و يتعين رده.
و حيث أنه فيما يخص السبب المتعلق بمخالفة الحكم المطعون فيه لمقتضيات الفصل 1136 من قانون الالتزامات و العقود و ان الطاعن الكفيل لم يتنازل عن دفع التجريد و التجزئة ، فإنه بالرجوع الى عقد الكفالة المؤرخ في 21/12/2018 يلفى ان الكفيل قد تنازل صراحة عن الدفع بالتجزئة و التجريد من خلال البند 2 من العقد مما يبقى من حق الدائن مطالبته مباشرة بأداء مبلغ الدين و يتعين معه رد ما جاء بالسبب لعدم ارتكازه على أساس .
وحيث انه وتبعا لذلك يتعين رد الاستئناف و تأييد الحكم المستأنف مع إبقاء الصائر على رافعيه.
لهذه الأسباب
فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا ،علنيا وحضوريا.
في الشكل:سبق البت فيه بالقبول
في الموضوع: برده و تأييد الحكم المستأنف و إبقاء الصائر على رافعيه.
