متى تعلق موضوع التراع بالمطالبة باتمام بيع واقع على جزء من عقار كان محفظا وقت الاشهاد بالبيع ومضمنا بالكناش العقاري، فان اعتماد محكمة الاستئناف على مبدأ تطهير الملك لرد دعوى المشتري، يكون غير مؤسس، لأن مبدأ التطهير لا يحول دون المطالبة بالحقوق الجديدة والاحقة على التحفيظ.

المجلس الأعلى الغرفة المدنية
ملف مدني عدد : 92/4903، – قرار رقم : 2421- المؤرخ في
27/04/1995
باسم جلالة الملك
ان الغرفة المدنية (ق 9)، من المجلس الاعلى، في جلستها أصدرت القرار الاتي نصه :
بين : بناتت بوشتى، الساكن بالزنفة 14 الدر رقم 26 ، سيدي قاسم.
– الخديم محمد، الساكن بالزنقة 14 ، رقم 28 ، سيدي قاسم
نائبه الاستاذ محمد البقالي المحامي بمكناس ، المقبول للترافع امام المجلس الاعلى ، الطالب
وبين : بوناب فاطمة بنت الحسين، الساكنة بزنقة 147 الدار رقم 2، بحي الكوش، سيدي قاسم،
نائبها الاستاذ الجراري محمد المحامي بالرباط ، المقبول للترافع امام المجلس الاعلى ، المطلوب.
فيما يلي تقرير المستشار الموقع من طرف السيد رئيس الغرفة :
بناء على العريضة المرفوعة بتاريخ 92/11/20 من طرف الطالب المذكور حوله بواسطة نائبه الاستاذ احمد البقالي، تاوتمية الى نقض قرار محكمة الاستئناف بالقنيطرة الصادر بتاريخ 1993/4/7 في الملف عدد . 1/91/918
وبناء على مذكرة الجواب المدلى بها بتاريخ 1993/06/25 من طرف المطلوب ضده النقض بواسطة نائبه الاستاذ الجراري محمد والرامية الى رفض الطلب .
وبناء على الاوراق الاخرى المدلى بها في الملف .
وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974.
وبناء على الامر بالتخلي والابلاغ الصادر في . 1995/03/07
وبناء على الاعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ. 1995/4/13
وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم .
وبعد الاستماع الى ملاحظات المحامي العام السيدة فاطمة الحسني ..
وبعد المداولة طبقا للقانون
بناء على الفصل 2 من ظهير . 1913/8/12
حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بالقنيطرة في تاريخ 7/4/92 ملف عدد 1918/91/1 أنه بتاريخ 30/6/1990 تقدم المدعيان بنانة بوشتى والخديم محمد بمقال افتتاحي أمام المحكمة الابتدائية بسيدي قاسم ضد بوناب فاطمة بحضور المحافظ على الأملاك العقارية بسيدي قاسم يعرضان فيه انهما اشتريا بموجب العقد العدلي عدد 485 بتاريخ 17/9/1963 من البائع لهما بوناب لحسن قطعة مساحتها 4 و 212 م-  م  اقتطعها البائع من القطعة الكبيرة التي سبق له أن اشتراها من المسمى برون بول حسب عقد بخط اليد مؤرخ ب 20/11/1962 واقتطعها من الرسم العقاري الأم رقم 8738 ر والتي وضع لها رسم عقاري فيما بعد رقمه 476.19 ر المساحة تبلغ 5 آرات و 25 س وان العقد العدلي أغفل تسجيل رقم الرسم العقاري به ولم تقع به إشارة إلى أن القطعة المبيعة مستخرجة من الرسم العقاري المذكور، وأن البائع لهما توفي قبل تسوية هذه الوضعية وبما أن الورثة ملزمون بما كان يلزم موروثهم من الإشهاد لهما بأن القطعة المبيعة مستخرجة من الرسم المذكور فقد أشهد لهما الورثة بذلك ما عدا المدعى عليها بوناب فاطمة التي امتنعت من الإشهاد، مما تعذر معه عليهما تسجيل عقد شرائهما بالرسم العقاري المذكور  لذا يلمسان الحكم على المدعى عليها بوناب فاطمة بإتمام إجراءات البيع وذلك بتحرير ملحق شراء تشهد فيه بأن القطعة المبيعة للمدعين تدخل ضمن الرسم العقاري المذكور ولا تطالها الإراثة التي دونت بطلب من المدعى عليها على الرسم العقاري بغاية إنشاء رسم عقار مستقل لهما، وأدليا تعزيزا لطلبهما بعقد شرائهما عدد 485 بتاريخ 17/9/63 وملحق شراء عدد  148بتاريخ 29/5/1989 و ملحق شراء آخر تحت عدد 467 بتاريخ 4/7/1987 يتضمنان اعتراف ورثة بوناب لحسن باستثناء المدعى عليها فاطمة بأن المبيع للمدعين مأخوذ من الرسم العقاري عدد 476.19 ر وبإمكانهما إنشاء رسم عقاري لهذا الجزء المبيع عن طريق اقتطاعه من الرسم المذكور، كما أدليا بشهادة من المحافظة العقارية مؤرخة ب 17/5/1990 تتضمن أن ورثة بوناب مسجلون بالرسم العقاري المذكور منذ  12/2/89 على الشياع خلفا لوالدهم المسجل به منذ تأسيسه بتاريخ16/12/1966 فأجابت المدعى عليها بالتقادم طبقا للفصل 375 من قانون الالتزامات والعقود، وبوجوب تقديم طلب التسجيل إلى المحافظ قبل المحكمة وبأن العقد الأصلي لا يشير إلى الرسم العقاري، ولم يسجل به، وبأنه لا يمكن إلزام العارضة بما هو غير مسجل طبقا للفصل 488 من قانون الالتزامات والعقود  بتاريخ 1/7/1991 أصدرت المحكمة الابتدائية حكمها على المدعى عليها بإتمام إجراءات البيع وبعد استئنافه من طرف المحكوم عليها ألغته محكمة الاستئناف وحكمت تصديا برفض الطلب حسب قرارها عدد 944 وبتاريخ 7/4/1992 في القضية 1918/91 اعتمادا على أنه بمقتضى الفصل 2 من ظهير12/8/1913 المتعلق بالتحفيظ العقاري فإنه يترتب على التحفيظ إقامة رسم للملكية مسجل بكناش عقاري وبطلان ما عداه من الرسوم وتطهير الملك من جميع الحقوق السالفة غير المضمنة بالكناش العقاري، وعلى أنه ما دام المشتريان يقران في مقالهما الافتتاحي بأن الرسم العقاري، وضع بعد شرائهما فإن طلبهم يستوجب التصريح بالرفض لأن شراءهما مشوب بالبطلان طبقا للفصل المشار إليه أعلاه وهذا هو القرار المطعون فيه بالنقض .
وحيث يعيب الطاعنان القرار المذكور في وسيلتيهما الأولى والثانية بأنه من القواعد الجوهرية التدقيق في مجموع أقوال كل خصم بما في ذلك الوثائق التي أدلي بها، وفهمها في سياق الموضوع الذي وردت فيه، فالطاعنان ارفقا مقالهما بالوثائق التي تفيد أن القطعة موضوع التراع كانت قبل أن يبيعها لهم موروث المدعى عليها جزءا من قطعة اكبر في ملك الفرنسي بول داخلة في الرسم العقاري الأم 8748 – ر فاقتطعت منه بعد أن باعها هذا الأخير لموروثها بوناب الحسين الذي انشأن لها رسما عقاريا مستقلا بتاريخ 10/12/68 تحت عدد 47619  ر  وإذا كان الأمر كما ذكر وهو ما تؤكده الوثائق فإن ما استخلصه القرار المطعون فيه من إقرار المشترين بمقالهما الافتتاحي بأن الرسم العقاري وضع بعد شرائهما فإن طلبهما يستوجب التصريح بالرفض لأن شراءهما مشوب بالبطلان طبقا للفصل المشار إليه أعلاه (ف 2 من ظهير 12/8/1913 )يكون من قبيل التحريف للدلالة الصريحة والضمنية، لأنه لم هناك مطلب وتعرض على مسطرة التحفيظ انتهت بإنشاء وتأسيس الرسم العقاري 47619 ر وهو من قبيل الوقوف على المبتدأ دون الخبر أو على الأوائل دون الأواخر، مما يشكل خرقا للقواعد الجوهرية للمرافعات من جهة وخرقا للقانون من جهة أخرى .
حيث أن موضوع التراع المتعلق بالمطالبة بإتمام بيع عن طريق اشهاد المطلوبة بأن المبيع بالعقد العدلي عدد485  يشمله الرسم العقاري عدد 476.19 ر المتفرع عن الرسم الأم، مما يفيد أن ما باعه موروثها واقع على جزء من عقار كان محفظا وقت إشهاده بالبيع، ومضمنا بالكناش العقاري المشار إليه أعلاه، وبالتالي فإن ما أشار له القرار المطعون فيه من بطلان شراء الطاعنين طبقا للفصل 2 من ظهير12/8/1913 لا ينطبق على النازلة ، لأن مبدأ التطهير لا يحول دون المطالبة بالحقوق الجديد واللاحقة على التحفيظ  ولذلك يكون القرار قد أساء تطبيق الفصل المذكور مما يجعله معرضا للنقض .
لهذه الأسباب:
قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية والطرفين على نفس المحكمة لتبت طبقا القانون، وهي متركبة من هيئة أخرى وعلى المطلوبة بالصائر .
كما قرر إثبات قراره هذا في سجلات محكمة الاستئناف بالقنيطرة إثر القرار المطعون فيه أو بطرته.
وبه صدر الحكم وتلي في الجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة : رئيس الغرفة محمد الجيدي رئيسا والمستشارين : محمد المريصاني مقررا واحمد العلوي اليوسفي ومحمد الجابري وعلال العبودي أعضاء والحسني فاطمة محامية عامة وبوعزة الدغمي كاتبا للضبط .