وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث إنه بتاريخ 20/11/2006 استأنف السيد أحمد (ع.) بواسطة محاميه الأستاذ علال (س.) الحكم التمهيدي الصادر بتاريخ 19/01/2006 وكذا الحكم القطعي الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 19/10/2006 في الملف عدد: 5042/2005/5 والقاضي عليه بأداء مبلغ 3.886.841,83 درهم مع الفوائد القانونية من اليوم الموالي لقفل الحساب وتحديد الإكراه البدني في الأدنى والصائر ورفض الباقي.

وحيث انه بتاريخ 06/02/2007 تقدم بنك (ع.) بواسطة محامييه الأساتذة عبد العلي (ق.) ونجية منوية (ط. ط.) وإدريس (ل.) باستئناف فرعي في مواجهة نفس الحكم أعلاه استئنافا فرعيا.

في الشكل:

حيث إن الاستئنافين الأصلي والفرعي سبق البث فيهما بالقبول بمقتضى القرار التمهيدي الصادر بتاريخ 20-5-2008.

وحيث إنه بخصوص المقال الرامي إلى التدخل الإرادي المقدم من شركة (ش. ع.) ومقال إدخال أطراف في الدعوى ويتعلق الأمر بالدولة المغربية ووزير الاقتصاد ووالي بنك المغرب والوكيل القضائي للمملكة والسيد مدير الشؤون المدنية لدى وزارة العدل والحريات فإن الثابت قانونا أن مناط قبول الدعوى سواء ابتدائيا أو إستئنافيا هو الصفة وهي غير ثابتة للمتدخلة في الدعوى أو المدخلين فيها مادام أن هؤلاء لم يكونوا طرفا في المرحلة الابتدائية علما أن مقال إدخال الغير في الدعوى أمام محكمة الاستئناف يقع تحت طائلة عدم القبول لما في ذلك من خرق لمبدأ التقاضي على درجتين باعتباره من أقدم الضمانات الإجرائية في التقاضي مما يترتب عنه عدم قبول هذا الطلب .

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المستأنف أنه بتاريخ 21/11/2002 تقدم بنك (ع.) بواسطة محامييه بمقال إلى رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء يعرض فيه أنه ابرم مع المدعى عليه عقد فتح قرض لحساب جاري مضمون برهن عقاري بتاريخ 29-04-1992 قيمة القرض 2.000.000,00 درهم وقد تضمن العقد عدة شروط وتم إبرام عقد قرض إضافي بقيمة 700.000,00 درهم بنفس الشروط بتاريخ 23/01/1996 مع تعديل نسبة الفائدة وتقديم ضمانة رهنية وتم تعديل هذا العقد بعقد ثالث مؤرخ في 21/10/1996 وانصب التعديل فقط على الضمانة وان هذا القرض سجل رصيدا مدينا بتاريخ 30/09/1999 بمبلغ 4.351.050,20 درهم كما يتجلى من الكشوف الحسابية وبتاريخ 10/03/1994 ابرم مع المدعى عليه 3 عقود قرض قيمتها 4.200.000,00 درهم وان ملحقا ابرم بتاريخ 05/03/1996 اقر فيه المدعى عليه بأنه مدين بمبلغ 2.661.000,00 درهم في حدود تاريخ هذا الملحق وانه سدد أقساط العقد إلى أن توقف بتاريخ 05/02/1999 حيث بقي بذمته مبلغ 492.094,34 درهم وبالتالي يكون مدينا بمبلغ 3.886.841,83 درهم وذلك بعد خصم الوديعة، لذلك يلتمس الحكم على المدعى عليه بأدائه له اصل الدين مع الفوائد البنكية بنسبة 14,92 درهم ابتداء من 21/02/1999 وعمولة قيمتها 0,5 % مع الضريبة على القيمة المضافة على الفوائد بنسبة 7 % وغرامة اتفاقية نستبها 10 % من أصل الدين وتعويض عن التماطل قدره 400.000,00 درهم وشمول الحكم بالنفاذ المعجل والصائر.

وبناء على المذكرة الجوابية المقدمة من طرف المدعى عليه بجلسة 29/09/2005 والتي جاء فيها ان البنك المدعي سبق ان تقدم بنفس الطلب وعمد إلى تحصيل مبلغ 9.194.195,23 درهم بمقتضى انذارين عقاريين غير أن القضاء قضى برفض هذه الانذارات كما هو ثابت من قرار استئنافي ورفض الطلب ومحاولات البنك استصدار احكام عن طريق صناعة كشوفات حسابية مطعون فيها اصلا من طرف العارض منذ 1995 سبق للقضاء استبعادها بمقتضى عدة احكام وقررارات لكونها مخالفة للشروط الالزامية المنصوص عليها بدورية والي بنك المغرب وهي نفس الكشوفات التي يحتج بها في دعواه الحالية وامام سبقية البت تكون هذه الدعوى غير مبنية على أساس وان ذمة العارض خالية من أي دين تجاه البنك وقد سبق أن تقدم العارض بدعوى ضد البنك فامرت المحكمة التجارية بالرباط باجراء خبرة على جميع الحسابات المفتوحة لدى البنك انتهت إلى عدم استفادة العارض من مجموعة من القروض التي ظلت صورية بل وهمية ووقفت على الخروقات والإخلالات المرتكبة من طرف البنك في حق العارض وقد سبق له ان تقدم بدعوى يطلب فيها مبلغ 9.194.841,83 درهم الذي سبق رفضه وقد رفضت له طلبات أخرى قدمها أمام المحكمة التجارية بالرباط والتي أيدت استئنافيا وأن المبلغ المطالب به حاليا خلص إليه بناء على الفرق بين مبلغ 4.843.145,00 درهم موضوع الإنذار عدد 61/00 والذي حسم فيه القضاء بمقتضى قرار استئنافي والذي تم أداؤه بصفة نهائية وشاملة كما هو ثابت من شهادة رفع اليد المؤرخة في 29/04/1992 مما يثبت اختلاس البنك واعتدائه على حقوق العارض المالية وقد زعم البنك المذكور أن العارض أدى له قسطا بمبلغ 956.303,20 درهم عن وديعة لأجل في حين انه ادعاء كاذب لان العارض سبق ان راسل البنك بالكف عن مواصلة تحديد ايداعاته الموجودة بحوزته وهو في الواقع تم اختلاسه من قبل البنك وهو موضوع طلب استرداد من العارض كما هو ثابت من الحكم الابتدائي عدد 1408/01 المستأنف جزئيا و أن القواعد البنكية لا تسمح للزبون ان يوجد في وضعية مدين بمبلغ ضخم قدره 4.843.145,03 درهم منذ 17/09/1991 ثم يعمد بعد 13 سنة إلى ربط وديعة هزيلة تقل عن 956.305,20 درهم والتي لا يتوفر على أي اذن أو عقد بذلك من العارض الذي راسله بعدة مراسلات وشكايات وكذا جواب البنك والعارض لم يعمد إلى سحب وإيداع أي مبلغ مالي في حساباته المفتوحة لدى بنك (ع.) منذ 1999 تاريخ بداية النزاع بينهما وفي المقال لم يقدم العارض على قفل أي حساب من حساباته لحين هذه المذكرة بينما البنك عمد إلى قفل الحساب بإرادته الحرة مما يشكل خرقا للفصل 503 من مدونة التجارة وانه استصدر أمرا بإجراء استجواب حيث حرر محضر تضمن ان الإقفال لم يكن مرده مطلقا إلى طلب العارض أو بناء على أي أمر قضائي أو إرادي ملتمسا أساسا التصريح بسبقية البت في الموضوع واحتياطيا رفض الطلب لعدم ارتكازه على أساس وتبليغ النيابة العامة بالخروقات الواردة بهذا الملف قصد إيجاد ما تراه مناسبا.

وبناء على الحكم التمهيدي الصادر بتاريخ 19/01/2006 والقاضي بإجراء خبرة حسابية بواسطة الخبير مصطفى (ا.) الذي حددت مهمته في الاطلاع على الدفاتر والكشوفات الحسابية المدلى بها من الطرفين والاطلاع على جميع الوثائق التي يتوفران عليها والقول ما إذا كان الدين المطالب به لازال بذمة المدعى عليه أم لا مع العمل على تحديد الدين بكل دقة ومراعاة الاتفاقات المبرمة بين الطرفين وجميع الالتزامات المتبادلة بينهما وكيفية احتساب الفائدة والعمولة والغرامة التعاقدية.

وبناء على تقرير الخبرة المودع بكتابة الضبط والذي انتهى فيه الخبير إلى حصر المديونية في مبلغ 3.886.841,83 درهم.

و بعد تعقيب الطرفين على الخبرة أصدرت المحكمة التجارية حكمها المستأنف أعلاه .

أسباب الاستئناف

استأنف المدعى عليه السيد أحمد (ع.) الحكم المذكور وعاب عليه مجانبته للصواب فيما قضى به استنادا إلى الخبرة المنجزة من طرف الخبير السيد مصطفى (ا.) رغم ما شابها من خروقات شكلية وموضوعية وذلك على الشكل التالي:

1-أن الخبير المذكور عمد في تقريره إلى إخفاء تاريخ ومكان انجازه لتقريره وذلك قصد إيهام المحكمة بكون الخبرة كانت حضورية وهذا عيب شكلي يجعلها باطلة لخلوها من البيانات الإلزامية.

2-إن الخبير وجه استدعاء للطاعن مؤرخ في 07/03/2006 بواسطة رسالة مضمونة داخل غلاف بريدي مؤرخ في 08/03/2006 يشعره من خلالها أن تاريخ إجراء الخبرة حدد في 16/03/2006 غير أن الطاعن لم يتوصل بهذه الرسالة إلا بتاريخ 31/03/2006 أي خمسة عشر يوما بعد انجاز الخبرة حسب الثابت من الخبرة نفسها والمودعة لدى المحكمة بتاريخ 02/06/2006 وبذلك فان الخبرة المنجزة في الملف لم تكن حضورية وخرقت بذلك مقتضيات الفصل 63 من ق م م، كما أن الحكم التمهيدي القاضي بإجراء الخبرة المذكورة لم يبلغ للطاعن حتى يمكنه ممارسة حقه في التجريح والإدلاء بما يعزز ادعاءه ومن جهة أخرى فان الاستدعاءات خارج دائرة تراب المحكمة تكتسب قانونيتها بعد إثبات التوصل قبل 15 يوما.

3-إن الخبير المعين لم يعمد إلى استدعاء أي من وكلاء الطاعن وهم، الأستاذة فطومة (ق.) و الأستاذ عربي (ع.) والأستاذ محمد (ب.) وذلك حتى يفوت الفرصة على الطاعن لإبداء دفوعاته وتقديم حججه.

4-إن استناد الخبير في تقريره على كشوفات حسابية غير قانونية وسبق استبعادها من طرف المحكمة في حكمها عدد 1408 الصادر بتاريخ 30/10/2001 في الملف عدد 1361/4/1999 موضوع الملف التجاري الاستئنافي عدد 805/02 و 419/2002، دون الوقوف على أي عقد رابط بين الطرفين للتأكد من مدى مطابقة البيانات الواردة بهذه الكشوفات مع تلك الواردة بعقد فتح الحساب الشيء الذي يجعلها خبرة باطلة.

5-إن الخبير المعين خرق مقتضيات المادة 113 من ظهير 178-05-1 الصادر في 14-02-2006 المتعلق بمؤسسات الائتمان إذ انه لم يتأكد من وجود علاقة تعاقدية بين الزبون وبنك (ع.) للمغرب، لان عقد فتح الحساب أو غيره من العقود هو الذي يحدد التزامات الطرفين واستند إلى كشوفات حسابية لا تتوفر على الشروط القانونية وقد سبق استبعادها من طرف المحكمة في حكمها عدد 1408 الصادر بتاريخ 30/10/2001 في الملف عدد 1361/4/99 موضوع الملف التجاري الاستئنافي عدد 805/02 و 419/2002 وبذلك فان عدم إرفاق الخبير لتقريره بأي عقد يجعل الخبرة معيبة شكلا خاصة وان الخبير لم يرفق تقريره بالوثائق التي استند عليها ، ومن حيث الموضوع فان الاخلالات التي شابت الخبرة المشار إليها يمكن تحديدها في النقط التالية:

أولا: إحجام الخبير عن إبراز خروقات البنك بخصوص القرض بمبلغ 4.800.000,00 درهم:

ذلك ان الخبير أشار في الصفحة 4 و 8 من التقرير إلى ان الطاعن ابرم مع بنك (ع.) بتاريخ 10/03/1994 عقودا للحصول على قرض عقاري بمبلغ 4.200.000,00 درهم بما مجموعه 12.600,00 درهم، وان العارض ابرم فعلا مع هذا الأخير ثلاثة عقود للحصول عل مبلغ 4.200.000,00 درهم، يستقل كل منها عن الآخر حسب الثابت من عدد الكناش المقيد والممسوك لدى المحافظة العقارية ومن حيث المبلغ المؤدى عنها وكذا أرقام الرسوم العقارية للعقارات المرهونة وذلك كالتالي:

أ)فيما يخص أرقام الرسوم العقارية للعقارات المضمونة:

فبالنسبة لعقد القرض الأول ذي مبلغ 4.200.000,00 درهم فضلا عن ضمانه بمقتضى رهن وديعة نقدية بنفس مبلغ القرض، تم ضمانه بمقتضى ثلاثة عقارات ذات الرسوم العقارية التالية: 11300/20 – 11308/20 و 11315/20، وقد تم تقييد الرهن في حدود مبلغ 382.000,00 درهم لكل واحد منهما بما مجموعه 1.146.000,00 درهم وبالنسبة للعقد الثاني لنفس مبلغ القرض فقد تم ضمانه بمقتضى عقارين موضوع الرسمين العقاريين عدد 11486/20 و 11487/20 وتم تقييد الرهن في حدود مبلغ 250.850,00 درهم أي بما مجموعه 500.700,00 درهم.

وبالنسبة للعقد الثالث موضوع نفس القرض فقد تم ضمانه بمقتضى تسع عقارات ذات الرسوم العقارية التالية: 11442/11433 ، 20/20، 11454/20 ، 1455/20، 11475/20 ، 11709/20 ، 11710/20 ، 11714/20 و 11693/20، وتم تقييد الرهن على كل عقار من العقارات التسع في حدود مبلغ القرض 4.200.000,00 درهم لكل واحد منها.

ب)فيما يخص مبلغ الأداء لدى المحافظة العقارية:

فبالنسبة للقرض الأول المضمون بثلاث عقارات أدي عنه مقابل التقييد لدى المحافظة العقارية مبلغ 3.470,00 درهم وادي عن القرض الثاني المضمون بعقارين مبلغ 2.109,00 درهم في حين أدي عن القرض الثالث المضمون بتسع عقارات مبلغ 41.950,00 درهم.

ج)فيما يخص عدد الكناش المقيد والممسوك لدى المحافظة العقارية:

فبالنسبة للعقد الأول يحمل كناش 21 عدد 1234 والثاني يحمل كناش 21 عدد 1235 والثالث يحمل كناش21 عدد 1236.

وهكذا يتضح الاختلاف وعدم التطابق بين العقود الثلاثة ذات نفس مبلغ القرض 4.200.000,00 درهم، وانه يستنتج من هذا الاختلاف ان مجموع مبلغ الرهن بالنسبة للعقد الأول والثاني يكون هو 1.146.000,00 درهم + 500.700,00 = 1.646.700,00 درهم، والذي بطرحه من مبلغ القرض الأصلي يبقى الحاصل هو 2.553.300,00 درهم وان هذا المبلغ يتعين قسمته على تسعة موضوع عدد العقارات المرهونة بالنسبة للعقد الثالث ليكون الحاصل هو: 283.700,00 درهم، في حين ان قيمة الرهن لكل واحد من العقارات التسع بلغ 4.200.000,00 درهم بدلا من 283.700,00 درهم حسب الثابت من العقد الثالث للقرض وكذا من شواهد رفع اليد عن العقارات المذكورة لان رهن كل عقار بمبلغ 4.200.000,00 درهم يجعل الرهن المضروب على التسع عقارات هو 37.800.000,00 درهم وهو ضمان تعسفي ويتجاوز الحد المسموح به قانونا بصرف النظر عن رهن البنك لخمس عقارات أخرى، كما انه لا يمكن لاي مشتر لعقار تبلغ قيمته 1.000.000,00 درهم ومثقل برهن بمبلغ 4.200.000,00 درهم هذا بصرف النظر عن إيقاعه للإنذار 61/2000 بمبلغ 4.843.145,03 درهم الغير مستحق وتقييد حرية الطاعن في التصرف في هذه العقارات والوديعة النقدية بمبلغ 4.200.000,00 درهم وعدم استغلاله لأمواله منذ 1994، ثم ان الخبير صرح في تقريره ان هذا القرض أفرج عنه في حساب الطاعن بتاريخ 11/10/1994 في حين ان البنك ربط مبلغ القرض المباشر بمبلغ 4.200.000,00 درهم كوديعة نقدية لديه حسب الثابت من عقد رهن ودائع نقدية مؤرخ في 06/04/1994 أي قبل الإفراج عن القرض المذكور وبذلك فهو خرق مقتضيات المادة 2 من ظهير 14/02/2006 المتعلق بمؤسسات الائتمان وكذا الفصلين 230 و 231 من ق ل ع، وان الخبير المذكور تستر على كل هذه الأعمال إضرارا بمصالح العارض، لان البنك من خلال العملية المذكورة استفاد مرتين من هذا العمل على شكل فوائد غير مستحقة ومفرطة مترتبة من جهة على القرض الذي ظل بحوزته وعن الحساب الجاري المفتعل مقابل فوائد هزيلة عن الودائع بغرض نقله من وضع الدائن إلى وضع المدين، وهكذا تبقى جميع فوائد المديونية المترتبة عن القرض ذي مبلغ 4.200.000,00 درهم والحساب الجاري المدين المتولد عنه باطلة وغير مستحقة لعدم استفادة العارض من القرض المذكور وهو ما أكدته سواء الخبرة المنجزة في المرحلة الابتدائية في الملف عدد 1361/99/4 من طرف الخبيرين (ع.) و(ل.) المدلى بها ابتدائيا في الملف المذكور والذي قضى فيه الحكم على بنك (ع.) بأدائه للعارض مبالغ مالية، وكذا الخبرة المنجزة استئنافيا من طرف الخبير السيد عبد الرحيم (ق.) في الملف التجاري الاستئنافي عدد 805/2002 و 419/2002 المتعلق بنفس النزاع ونفس الأطراف، هذا فضلا عن اشهاد بنك (ع.) نفسه بمقتضى الرسالة البنكية ENG/99/5 المرفقة بجدولين يبينان 38 وديعة نقدية يفوق مجموعها 60 مليون درهم التي جلبها العارض من الخارج بالعملة الصعبة بعدما كان يعمل بديار المهجر حسب الثابت من الشواهد المصرفية للبنك العربي نفسه، وكذا الرسالة البنكية المؤرخة في 18/06/1997 التي تفيد وتثبت 38عملية ربط وديعة التي تفوق 60 مليون الشيء الذي يؤكد كون الخبرة فاسدة.

ثانيا:إن الخبير صرح في الصفحة الثامنة من تقريره ان القروض المبرمة بمبلغ 4.200.000,00 درهم تسدد باستحقاقات قارة، غير انه بالرجوع إلى الصفحة 10 وخاصة الجدول يتبين ان بنك (ع.) أنجز عدة اقتطاعات من الأموال الشخصية للعارض بمبالغ مختلفة شملت تسعة اقتطاعات الأول بمبلغ 125.600,00 درهم والثاني بمبلغ 382.000,00 درهم - الثالث بمبلغ 128.000,00 درهم - الرابع بمبلغ 382.000,00 درهم – الخامس بمبلغ 132.000,00 درهم – السادس بمبلغ 130.000,00 درهم – السابع بمبلغ 130.000,00 درهم – الثامن بمبلغ 129.000,00 درهم والتاسع بمبلغ 2.661.400,00 درهم موضوع طلب الاسترداد بموجب الملف الابتدائي عدد 1361/99/4 المستأنف جزئيا من طرف العارض بموجب الملف الاستئنافي عدد 805/02 و 419/02 الشيء الذي يؤكد عدم تنفيذ بنك (ع.) للالتزام موضوع القرض وتستر الخبير على ذلك، كما انه بالرجوع إلى الصفحة التاسعة من تقرير الخبرة يتبين ان الخبير أشار إلى ان العارض ابرم ملحق تعديلي بمبلغ 2.661.000,00 درهم لكن دون الإشارة إلى عدم الإفراج عنه والى تاريخه الذي هو 28/02/1996 لتعزيز ضمان القرض العقاري بمبلغ 4.200.000,00 درهم الذي ظل وديعة لدى البنك ولم يستفد منه العارض قط وان مبلغ 4.200.000,00 درهم كان في هذا التاريخ لازال مربوطا لدى البنك كوديعة حسب ما تم بيانه أعلاه.

ثالثا:أن الخبير لم يرفق بتقريره المستندات المحاسبية والتجارية والأوامر التي أعطاها للبنك قصد اقتطاع المبالغ التسعة المشار إليها أعلاه، كما أخفى كذلك المبالغ المسطرة بالشهادة البنكية المؤرخة في 28/06/1997 التي تفيد ان بنك (ع.) استخلص من أموال الطاعن فوائد بمبلغ 3.180.704,29 درهم عن القرض بمبلغ 4.200.000,00 درهم الذي لم يستفد منه كما سبق بيانه، وانه حتى على فرض ان الطاعن استفاد من قرض بالمبلغ المذكور فان مبلغ الفائدة الذي حصل عليه البنك والمشار إليه سابقا يوازي قرض افتراضي بمبلغ 22.800.747,59 درهم، ثم ان الخبير أشار في الصفحة 11 من تقريره إلى ان القرض بمبلغ 4.200.000,00 درهم الذي ظل وديعة لدى بنك (ع.) لازال جزء منه في ذمة العارض بمبلغ 4.200.494,83 درهم على أساس ان القرض الأصلي لم يتم أداؤه بالكامل فضلا عن الفوائد، في حين ان الرسالة البنكيةالصادرة بتاريخ 26/06/1997 تعد تطهيرا شاملا للقرض بمبلغ 4.200.000,00 درهم أصلا وفائدة والذي لم يستفد منه العارض، وتدحض ما توصل إليه الخبير، ومن جهة أخرى فان الكشوف الحسابية المعتمد عليها من طرف السيد الخبير تم الطعن فيها من قبل الطاعن حسب المراسلات والشكايات المدلى بها إذ انها لا ترقى إلى درجة الاعتبار.

رابعا:إن الخبير اقتصر في الصفحة 4 من تقريره إلى الإشارة إلى ان الطاعن ابرم عقدا بتاريخ 29/04/1992 لفتح قرض بالحساب الجاري بمبلغ 2.000.000,00 درهم والحال ان هناك ثلاث قروض بنفس المبلغ كما هو ثابت بموجب التصريحات الكتابية للبنك العربي المؤرخة في 09/12/2005 المدلى بها من طرفه والحاملة لخاتم الخبير عبد الرحيم (ق.)، وان العقد الأول مؤرخ في 20/06/1990 مسجل على الرسم العقاري عدد 50499 الذي تم تطهيره بموجب الشهادة البنكية المؤرخة في 07/09/1993 والقرض الثاني مؤرخ في 16/09/1991 مسجل على الرسم العقاري عدد 12602 والذي تم تطهيره بموجب شهادة رفع اليد المؤرخة في 29/04/1992 والذي لم يستفد منه الطاعن مطلقا حسب جميع الخبرات المنجزة في الملف عدد 1361/99/4.

خامسا:انه بالرغم من عدم استفادة الطاعن من القرض بمبلغ 2.000.000,00 درهم وكذا بالرغم من تطهيره حسب شهادة رفع اليد المؤرخة في 29/04/1992 عمد بنك (ع.) إلى سلوك مسطرة الإنذار العقاري بمبلغ إجمالي قدره 9.194.195,23 درهم بمقتضى الإنذار العقاري عدد 61/00 المؤرخ في 22/05/2000 بمبلغ: 4.843.145,03 درهم وكذا الإنذار العقاري عدد 78/2000 بمبلغ 4.351.050,20 درهم، ومع ذلك فان الخبير أخفى الإشارة إلى هذه الإنذارات رغم انها تشكل تجاوزات واخلالات من جانب البنك، كما انه في الصفحة 12 من تقريره أشار إلى ان الطاعن لازال مدينا بمبلغ 4.843.145,03 درهم وهو المبلغ المسطر بالانذار العقاري رقم 61/2000 المؤرخ في 22/05/2000 المؤسس على الرسم العقاري عدد 12602 والذي تم تطهيره بالكامل حسب شهادة رفع اليد المؤرخة في 29/04/1992 وكذا شهادة الملكية الخاصة بالرسم العقاري عدد 12602، كما أخفى كذلك التطرق للشواهد البنكية الخاصة بالودائع المربوطة والتي تفوق 60 مليون درهم.

سادسا: إن الخبير في نفس الصفحة 12 من التقرير أشار إلى ان العارض أدى جزئيا مبلغ 956.303,20 درهم بعد فك وديعة لأجل بمبلغ إجمالي قدره 2.060.000,00 درهم وانه بالرجوع إلى الكشف الحسابي المؤرخ في 31/05/1999 المدرج فيه مبلغ 956.303,20 درهم والوديعة والكشف الخاص بالوديعة 2.060.000,00 درهم المؤرخ في 29/01/1999 والحامل لنفس رقم الحساب عدد: [رقم الحساب] يتبين انها في اسم شخص آخر وهو شركة شركاء (ع.) وهو شخص معنوي مستقل بذاته وليس في اسم السيد أحمد (ع.) وهذا يفيد ان الخبير لم يقم بدراسة دقيقة ومتأنية للكشوف الحسابية الخاصة به وتلك الخاصة بشركاء (ع.) الذي يستقل عنه تماما وان قيام البنك بتحويل الحساب دون اذن كتابي من صاحب الحساب يشكل خرقا لمقتضيات المادة 519 من مدونة التجارة، كما ان إقفاله لهذا الحساب يعد خرقا للمادتين 503 و 525 من نفس القانون، وانه حسما لكل نقاش فان الطاعن يدلي بكشف حسابي مؤرخ في 11/10/2006 موضوع الحساب البنكي الأصلي والصحيح تحت عدد [رقم الحساب] المفتوح لدى البنك منذ سنة 1985 والذي يبرز الوضعية الدائنة للحساب بمبلغ 9071,58 درهم علما ان هذا المبلغ هو ما تبقى من مجموع الأموال الضخمة للعارض التي حولها بنك (ع.) دون أمر كتابي إلى ودائع مربوطة حسب الرسالة البنكية ENG/99/5 المؤرخة في 18/01/1999 والتي تشير إلى 38 وديعة نقدية، وبذلك فان الخبير عمد بسوء نية إلى إقحام كشوفات بنكية لا علاقة لها بالعارض دون التأكد من البيانات الواردة بها بتلك الواردة بعقد فتح الحساب، وتبعا لذلك يبقى بنك (ع.) مدين لفائدة شركاء (ع.) بمبلغ 956.303,20 درهم وهو نفسه المبلغ المحكوم لهم به فعلا بمقتضى الحكم الابتدائي الصادر في الملف عدد 1361/99/4 والذي لازال رائجا أمام محكمة الاستئناف المستشار المقرر الأستاذة مساعد، وهكذا فان الحكم المستأنف حينما اعتمد على تقرير الخبرة رغم جميع العيوب الشكلية والموضوعية التي تم إبرازها يكون قد جانب الصواب، ويكون مجانبا للصواب كذلك حينما تمسك الطاعن بسبقية البت بمقتضى مذكرته المدلى بها بجلسة 29/19/2005 ولم يجبه عن هذا الدفع لا ايجابا ولا سلبا، كما ان الحكم المطعون لما اقر بأحقية البنك المستأنف عليه في اقتطاع مبلغ 956.303,20 درهم من حساب شخص آخر مستقل عن الطاعن وهو الحساب رقم [رقم الحساب] الذي يعود إلى شركاء (ع.) وخرقه لمبدأ استقلال الحسابات يكون قد خرق القانون وسهل للبنك الإثراء على حساب الغير كما ان الحكم المذكور لما استبعد نيابة الأستاذ (ت.) عن حقوق السيد المهدي (ع.) على أساس انه غير ذي صفة ولا علاقة له بالنزاع يكون قد جانب الصواب لان السيد المهدي (ع.) يعتبر شريكا وذو نصيب في شركة (ع.) وشركاؤه الذي اقتطع البنك مبلغ 956.303,20 درهم من حسابها المفتوح لديه وهو موضوع طلب استرداد في الملف عدد 1361/99/4 المستأنف جزئيا من قبل العارض، لكل هذه الأسباب يلتمس الحكم بإلغاء الحكم المستأنف وبعد التصدي الحكم أساسا برفض الطلب واحتياطيا برفضه لسبقية البت.

وأجاب المستأنف عليه بواسطة محامييه الأساتذة عبد العالي (ق.)، نجية منوبية (ط. ط.) وإدريس (ل. أ.) بمذكرة بجلسة 06/02/2007 مع استئناف فرعي، جاء في المذكرة بان الاستئناف لا يرتكز على أساس فبالنسبة للدفع بكون الخبير أخفى تاريخ ومكان انجاز تقريره فهو دفع غير صحيح لكون الخبير المعين أشار في الصفحة 2 من التقرير بان تاريخ 16/03/2006 هو الموعد المحدد لاجتماع الأطراف بمكتبه قصد انجاز الخبرة، وانه في الموعد المحدد حضر ممثلي العارض بمقتضى توكيل وتخلف المدعى عليه عن الحضور رغم التوصل وبذلك فان عدم انجاز الخبرة بحضوره كان بتقصير منه، وبالنسبة للدفع بكون الخبير لم يرفق تقريره بأي عقد ضمن الوثائق التي استند عليها، فانه بالرجوع إلى تقرير الخبرة ومرفقاتها يتبين بان من بين الوثائق المدلى بها نسخة لعقد قرض بالحساب الجاري مؤرخ في 29/04/1992 ونسخة للعقد بالحساب الجاري المؤرخ في 23/01/1996 ونسخة من الملحق التعدلي المصحح الإمضاء في 21/10/1996 ونسخ للضمانات العقارية للقرض العقاري بمبلغ 4.200.000,00 درهم، ونسخ لعقود الضمانات الخاصة بالحساب الجاري بمبلغ 2.700.000,00 درهم وبذلك يكون الدفع المثار في هذا الخصوص غير جدي ويبقى تعليل الحكم المستأنف قانوني وسليم، وبخصوص الدفع الذي أثاره الطاعن من كون الخبير لم يتقيد بمقتضيات المادة 113 من ظهير 14/02/2006 المتعلق بمؤسسات الائتمان فهو دفع غير قائم على أساس لان المادة المذكورة تتحدث عن أنواع أخرى من الحسابات وهي الحساب تحت الطلب أو الحساب لأجل أو حساب للسندات وهي غير الحساب الجاري المبرم بين العارض والمستأنف والذي يدخل في نطاق الاقتراض وله طبيعته القانونية الخاصة، ثم ان المادة 113 المذكورة أعلاه وردت في الباب السادس من القانوني المشار إليه وهي تخص فئة المتعاملين مع البنك من الذين يودعون فقط ودائعهم والإجراءات المتطلبة لحمايتها، وفضلا عن ذلك فان إثبات الاتفاق وفق المادة المذكورة قائم وثابت بموجب نسخ العقود المدلى بها والمشار إليها في تقرير الخبرة، أما بخصوص ما أثاره الطاعن من ان المحكمة لم تجب على دفوعه وان تعليلها ناقص فهو دفع غير جدي لكون المحكمة غير ملزمة بالجواب إلا على الدفوع الجدية والصحيحة التي من شانها ان تؤثر على ما ستنتهي إليه في قضائها وفق ما سار عليه المجلس الأعلى في قراره عدد 1695 الصادر بتاريخ 25/07/1990 في الملف المدني عدد 3358-85 (منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 46 في الصفحات من 20 إلى 22) كما ان المحكمة غير ملزمة باتباع الخصوم في مناحي أقوالهم، وبالنسبة للمنازعة في الكشوف الحسابية فهي غير جدية لكون الكشوفات الحسابية المنازع فيها تتوفر على جميع الشروط المتطلبة قانونا ومعدة وفق دورية والي بنك المغرب وهي بالتالي لها حجية في الإثبات وفق ما استقر عليه الاجتهاد القضائي في العديد من القرارات وان الطاعن لم يدل بأية حجة من شانها دحض ما هو مضمن بالكشوفات المذكورة، وبخصوص ما أثار الطاعن بشان القرض بمبلغ 4.200.000,00 درهم فان السيد الخبير وخلافا لما يزعمه المستأنف، قد أشار في الصفحة 10 من تقريره وبتفصيل لهذا القرض الذي تم فكه بتاريخ 11/04/1994 وليس بتاريخ 11/10/2004 كما زعم المدعي وانه تم فك هذا القرض بضمانات عقارية، وفي 12/04/1994 طلب السيد (ع.) من البنك ربط المبلغ كوديعة لأجل مقابل فوائد دائنة بفوائد تفضيلية ورهنها للبنك لضمان التزاماته بحسابها الجاري (المرفق رقم 1) وان البنك العارض قام بتنفيذ هذا الطلب وبالتالي فلا وجود لأية مخالفة من جانبه، أما عن طريقة تسديد القرض بمبلغ 4.200.000,00 درهم فان الخبير أوضح بانه يسدد من مداخيل بيع العقارات وفق ما نصت عليه بشكل واضح العقود الثلاثة المؤرخة في 10/03/1994، وبالنسبة للدفع بكون الخبير لم يشر إلى عدم الإفراج عن الملحق التعديلي بمبلغ 2.661.000,00 درهم فهو كلام لا معنى له وذلك لان موضوع الملحق التعديلي ليس منح قرض جديد وانما لتعزيز الضمانات وهو ما أوضحه الخبير في تقريره، وقد اعترف المدين صراحة في هذا الملحق التعديلي بصحة رصيد القرض العقاري الذي كان يبلغ آنذاك 2.661.000,00 درهم أما الوديعة لأجل بمبلغ 4.200.000,00 درهم وكذا الودائع لأجل الأخرى لم تكن تضمن القرض العقاري وانما تضمن الرصيد المدين للحساب الجاري والذي بلغ بتاريخ 06/03/1996 مبلغ 10.722.234,26 درهم، أما بالنسبة لزعم الطاعن كونه لم يستفد من القرض العقاري بمبلغ 4.200.000,00 درهم فهو زعم لا أساس له من الصحة ويفنده إقراره الصريح بصحة رصيده بموجب الملحق التعديلي المذكور أعلاه، وكذا بموجب الرسائل التي وجهها للبنك العارض والتي يقر من خلالها باستفادته من القرض المذكور ويطلب فيها إمهاله بعض الوقت لتسديد الأقساط المتأخرة من القرض وهذا يعتبر إقرارا صريحا من جانبه باستفادته من القرض (طيه صورة من رسالتين مؤرختين في 14/01/1997 و23/06/1998 مرفق 5 و 6) أما بخصوص زعم الطاعن كون البنك قد طبق عليه نسبة فائدة مبالغ فيها وصلت إلى 76 % فهو زعم لا أساس له لان الشهادة التي استدل بها والمؤرخة في 26/06/1997 فهي تهم الفوائد المحتسبة على حسابه عن سنوات 1994 – 1995 – 1996 و1997 المتعلقة بالقرض العقاري والحساب الجاري والتزاماته الأخرى، وهذه الفوائد محددة وفقا لبنود العقود الرابطة بين الطرفين (الفصل 230 ق ل ع)، وفيما يتعلق بزعم المستأنف كون محكمة الدرجة الأولى لم تبلغه من اجل التعقيب على الخبرة والإدلاء بمستنتجاته ولم تجبه على الدفع بسبق البت في النزاع فهو لا أساس له كذلك لانه بالرجوع إلى الحكم المستأنف يتبين انه علل بما يلي: "وحيث يتبين من خلال محضر الجلسة ان الخبير وضع تقريره وأدرج الملف بجلسة 06/07/2006 تم تأخيره لنائب المدعى عليه لجلسة 21/09/2006 وبجلسة 21/09/2006 تخلف نائب المدعى عليه رغم التوصل، وألفي بالملف ملتمس تأخير مرفق بشهادة الأستاذة (ق.) فتم تأخيره لجوابها لجلسة 05/10/2006 -بدل (05/10/2005) الوارد خطأ في الحكم- إلا انها لم تدل بأي جواب" وهكذا يتضح مما هو مضمن بمحضر الجلسة ومن تعليل الحكم المستأنف ان مزاعم الطاعن غير جدية، أما بالنسبة للدفع بسبقية البت التي يتمسك الطاعن بانه أثارها في مذكرته المدلى بها بجلسة 29/09/2005 فانه لم يحدد الحكم أو القرار الذي يحتج به في موضوع سبق البت فيه حتى يمكن مناقشته من طرف العارض وبذلك فإن المحكمة عندما لم ترد على هذا الدفع تكون قد قررت ضمنيا عدم قبوله مادامت غير ملزمة بالجواب إلا على الدفوع الجدية، أما فيما يتعلق بالدفع الذي أثاره المستأنف بشان صفة المسمى المهدي (ع.) في الدعوى فهو دفع غير مقبول لان هذا الأخير حسب الثابت من أوراق الملف أجنبي عن النزاع ولا صفة له في التدخل في الدعوى والحكم المستأنف كان على صواب حينما استبعد نيابة دفاعه، أما بالنسبة لما يزعمه المستأنف من ان البنك العارض قد خلط بين حسابه الخاص وحسابه مع شركائه فهو زعم لا أساس له ويمكن توضحيه كما يلي: فمبلغ 956.303,20 درهم الذي تم تخفيض المديونية به هو رصيد حساب (ع.) وشركاؤه رقم [رقم الحساب] على اثر فك وديعة لأجل بمبلغ مليوني درهم، وقد تم تحويله لحساب السيد أحمد (ع.) رقم: [رقم الحساب] لتخفيض المديونية بناء على عقد رهن وديعة لأجل موقع من طرف السيد (ع.) لضمان الالتزامات بحساب أحمد (ع.) و(ع.) وشركاؤه (نسخة من العقد) وان الخبرة المنجزة من طرف الخبير السيد مصطفى (م.) في الملف عدد 1050/99 تؤكد ذلك مما تبقى معه دفوعات المستأنف لا أساس لها وغير جدية ويتعين ردها، وجاء في الاستئناف الفرعي بان الحكم المستأنف قضى للبنك بالفوائد القانونية من اليوم الموالي لحصر الحساب والحال انه تم الاتفاق في عقود القرض على استمرار احتساب الفوائد البنكية الاتفاقية حتى بعد حصر الحساب، كما ان الحكم المستأنف جانب الصواب حينما رفض طلب الضريبة على القيمة المضافة رغم أحقية الطاعن فيها وكذا طلب التعويض رغم تماطل المستأنف عليه فرعيا ورغم استقلال التعويض عن الفوائد القانونية المحكوم بها مما يتعين معه الاستجابة للطلب بشأنها، إضافة إلى ذلك فان الحكم المطعون فيه قد اغفل البت في طلب الغرامة التعاقدية المنصوص عليها في الفصل 9 من العقد عملا بمقتضيات الفصل 230 ق ل ع، لذلك يلتمس في الاستئناف الأصلي برفضه وفي الاستئناف الفرعي بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض للطلبات وبعد التصدي الحكم على المدعى عليه بالفوائد البنكية الاتفاقية بنسبة 14,92 % من 01/07/1999 وبالغرامة التعاقدية بنسبة 10 % ومبلغ 400.000,00 درهم كتعويض وبعمولة بقيمة 0,5 % مع الضريبة على القيمة المضافة.

وبجلسة 13/03/2007 أدلت شركة (ش. ع.) بواسطة محاميها الأستاذ عزيز (ج.) بطلب يرمي إلى التدخل الإرادي في الدعوى جاء فيه بان الخبير السيد مصطفى (ا.) غير مسجل في جدول الخبراء المكلفين بالعمليات والتقنيات البنكية أمام محكمة الاستئناف بالدار البيضاء المتعلق بسنة 2005 حسب الصفحات من 78-77 وبذلك فهو غير مؤهل لانجاز هذا النوع من الخبرات مما يكون معه تقريره باطلا ويتعين استبعاده، ومن جهة أخرى فان الخبير المذكور قام بالاطلاع على كشف حساب شركة (ش. ع.) عدد [رقم الحساب] ومع ذلك اعتبره من حساب السيد أحمد (ع.) الذي يستقل بحساباته عن حسابات شركاء (ع.)، وان نفس كشف الحساب يبين ان ما خلص إليه الخبير من ان مبلغ 956.303,20 درهم يعتبر تحويلا في حساب السيد أحمد (ع.) هو في الحقيقة مؤونة في نفس الحساب لشركاء (ع.) الشيء الذي يثبت ان الخبير قام بتغيير ما هو مدون بكشوف الحساب التي اطلع عليها حسب الصفحة 12 من التقرير، كما ان الخبير قام بانجاز الخبرة بناء على وثائق وتصريحات طرف واحد وهو ممثل البنك دون استدعاء العارض مع ان التقرير يشير إلى اطلاعه على عدة عمليات تمت في حساب العارض المفتوح لدى بنك (ع.) للمغرب تحت رقم: [رقم الحساب] ومن بينها الأداء الجزئي بمبلغ 956.303,20 درهم بعد فك وديعة لأجل بمبلغ إجمالي قدره 2.60.000,00 درهم حسب ما يوضحه كشف الحساب المؤرخ في 28/05/1999 على عكس كشف حساب السيد أحمد (ع.) عدد: [رقم الحساب] المؤرخ في 11/07/1999، وهكذا فان البنك قام بتحويلات من حساب العارض إلى حساب المنازعات في اسم السيد أحمد (ع.) دون اذن كتابي منه الشيء الذي يشكل خرقا لمقتضيات المادتين 503 و 525 من مدونة التجارة والمادة 113 من الظهير المتعلق بمؤسسات الائتمان وان التحويلات التعسفية التي قام بها البنك واعتمدها الخبير في تقريره هي موضوع منازعة جدية فتح لها ملف ابتدائي رقم 1361/99/4 المستأنف بموجب الملفين المضمومين أمام محكمة الاستئناف تحت عدد 805/2002 و 419/2002، وهكذا يتضح بان العارض هو المتضرر الوحيد من هذه الخبرة مع العلم انه سبق له وان تقدم أمام محكمة الدرجة الأولى بطلب من اجل بسط دفوعاته معززا ب 110 وثيقة غير ان المحكمة اعتبرت انه لا علاقة له بالنزاع الشيء الذي يعد خرقا لحقوق الدفاع لذلك تلتمس الحكم أساسا بإرجاع الملف إلى المحكمة التجارية لمناقشته من جديد وبحضوره واحتياطيا بإجراء بحث بحضور كافة الأطراف والخبير مصطفى (ا.).

وبنفس جلسة 13/03/2007 أدلى المستأنف بواسطة محاميه الأستاذ علال (س.) بمذكرة تعقيبية مع طلب إدخال النيابة العامة أكد فيها نفس دفوعاته الواردة بمقاله الاستئنافي مضيفا ان الخبير المنتدب لانجاز الخبرة المطعون فيها بالبطلان غير مؤهل أصلا لإنجازها لأن تخصصه خارج عن مجال العمليات والتقنيات البنكية حسب الثابت من الصفحات 76 - 77 و 78 من جدول الخبراء القضائيين المقبولين لدى محاكم الاستئناف بالمملكة برسم سنة 2005، وبالنسبة للاستئناف الفرعي فان ما خلص إليه السيد الخبير في تقريره من تحديد لمديونية الطاعن السيد أحمد (ع.) في مبلغ 4.843.145,03 درهم ما هي في الحقيقة إلا موضوع الإنذار العقاري عدد 61/2000 الذي تم التشطيب عليه بصفة كاملة كما سبق بيانه، ثم ان حساب الطاعن لدى البنك المستأنف عليه لازال دائنا إلى اليوم ومفتوحا بموجب الحكم الابتدائي عدد 1408 موضوع الملف الابتدائي عدد 1361/99/4 والملف الاستئنافي عدد 419 و 805/02/8 موضوع المستنتجات بعد الخبرة المؤرخة في 05/01/2007 المؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 08/01/2007 مما يبقى معه الاستئناف الفرعي غير مرتكز على أساس واحتياطيا فبالنسبة للفوائد فمادام البنك توقف عن تنفيذ التزامه فان الفوائد تتوقف بدورها كما انها تتوقف بقوة القانون بانتهاء آخر اجل لتسديد القرض وفي النازلة فالبنك يقر بانه أوقف الحسابات وحولها إلى حساب المنازعات، ثم ان الفوائد القانونية لا يحكم بها إلا من تاريخ حصر الدين كما انه لا يوجد بالملف ما يفيد ان الفوائد القانونية تبقى سارية حتى بعد نهاية العقد وبالنسبة لعمولة التعزيز فهي جاءت في الفصل 21 وفي صفحة لا تحمل توقيع العارض وبالتالي فهي لا تلزمه بناء على مقتضيات الفصل 426 ق ل ع وبالنسبة لطلب الضريبة على القيمة المضافة فانه لا أساس له لان هذه الضريبة يتحملها المستفيد من الفوائد وليس المدين بها وان البنك لم يحصل من الزبناء على فوائد يجب عليه تحمل الضريبة على القيمة المضافة (المواد: 10/11/12/15 و 23 من القانون 85-30 المتعلق بالضريبة على القيمة المضافة المنفذ بالظهير عدد 347-185 المؤرخ في 20/12/1985) أما بخصوص الغرامة التعاقدية والتعويض فهو يدخل ضمن الشرط الجزائي وبالتالي فلابد من مراقبتها قضائيا، وبخصوص الإكراه البدني فهو قد الغي نهائيا في المادة المدنية (قرار المجلس الأعلى عدد 3515 المؤرخ في 26/09/2001 ملف مدني 8051/1/3/99) والتمس تمتيعه بما ورد بمقاله الاستئنافي وبالنسبة للاستئناف الفرعي برفضه وتحميل رافعه الصائر.

وبجلسة 05/06/2007 أدلى المستأنف السيد أحمد (ع.) بواسطة محاميه الأستاذ محمد (ب.) بمذكرة أكد فيها دفوعاته بشان بطلان الخبرة المنجزة ابتدائيا لعدم احترام مبدأ حضورية المسطرة بالنسبة للطاعن ووكلائه وكذا عدم تبليغ الطاعن نسخة من الحكم التمهيدي وكذا عدم ذكر تاريخ ومكان انجاز الخبرة ملتمسا الحكم ببطلان الخبرة المنازع فيها وموضوعا الحكم وفق مقاله الاستئنافي ومذكراته.

وبناء على المذكرة المدلى بها بجلسة 18/09/2007 من طرف المستأنف السيد أحمد (ع.) بواسطة محاميه الأستاذ علال (س.) والتي جاء فيها بانه استصدر في مواجهة بنك (ع.) حكما عن المحكمة التجارية بالرابط بتاريخ 30/10/2001 تحت عدد 1408 في الملف عدد 1361/99/4 تم تأييده استئنافيا بمقتضى القرار الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 27/07/2007 تحت عدد 4036 في الملفين المضمومين عدد: 419 و 805/02/8 لذلك يلتمس التصريح بسبقية البت في النازلة وترتيب الآثار القانونية عليه.

وبنفس جلسة 18/09/2007 أدلت الأستاذة فطومة (ق.) عن السيد أحمد (ع.) بمذكرة جاء فيها بان دفاع الطاعن وهم الأساتذة محمد (ب.) والعربي (ع.) وعلال (س.) وفطومة (ق.) لم يتم استدعاؤهم لحضور عملية الخبرة، وانها كدفاع أدلت بكتاب في الموضوع قصد تدارك هذا الخطأ وإخراج الملف من المداولة قصد تمكينها من تقرير الخبرة للإدلاء بالمستنتجات، لكنها فوجئت مرة أخرى بكون المحكمة تغض الطرف عن كل ذلك وتصدر حكما يقضي بالأداء على الطاعن مستندة على خبرة اعتبرتها مستوفية للشروط الشكلية وان الخبير اطلع على مجمل الوثائق المتعلقة بالنازلة دون تحديدها مؤكدة ان المحكمة وفي إطار سلطتها التقديرية استطاعت ان تكون قناعتها وتصدر الحكم المطعون فيه مع ان الأمر لا يتعلق بمجال يمكن فيه للمحكمة إعمال السلطة التقديرية لانه يتعلق بكيفية احتساب عمليات لا يعرف ميكانيزماتها سوى المختصين في العمليات البنكية وأكدت نفس ما ورد بمذكرة الأستاذ (ب.) بجلسة 05/06/2007 الرامية إلى الطعن في بطلان الخبرة.

وبناء على الطلب المدلى به من طرف نائب البنك المستأنف عليه بجلسة 18/09/2007 والرامي إلى اعتبار القضية جاهزة.

وبناء على المذكرة المدلى بها من نائب الطاعن الأستاذ علال (س.) بجلسة 09/10/2007 والرامية إلى التصريح بسبقية البت والمرفقة بحكم تجاري صادر عن المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 30/10/2001 في الملف عدد 1361/99/4 تحت عدد 1408، وقرار استئنافي صادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 26/07/2007 في الملفين المضمومين عدد : 805/02/8 و 419/02/9 تحت عدد: 4035/07 و 4036/07.

وبجلسة 30/10/2007 أدلى نائب بنك (ع.) بمذكرة جاء فيها بان الدفع بسبقية البت لا أساس له أولا لان طرفي الدعوى الحالية يختلفان عن أطراف الدعوى في المسطرة المدعى بسبقية البت فيها، ففي الدعوى الحالية فأطراف الدعوى هو العارض والسيد أحمد (ع.) وحده في حين في الدعوى التي صدر فيها الحكم الابتدائي والقرار الاستئنافي المستدل بهما فان أطراف الدعوى هم السيد أحمد (ع.) أصالة عن نفسه ونيابة عن ابنيه القاصرين مهدي ومروان وكذا السيدتين وفاء (ع.) وللا رشيدة (ب.) وثانيا لان موضوع الدعوى الحالية هو أداء دين بنكي في حين في الدعوى المستشهد بها بالدفع بسبقية البت فان موضوعها هو إجراء خبرة لتحديد قيمة التعويض عن الأضرار من جراء الإبقاء على الرهن على العقار رقم 12602 ا ر، وبذلك تكون شروط سبقية البت غير متوفرة، وللإشارة فانه في المسطرة المحتج بها لا يعتد إلا بالقرار الاستئنافي الذي عدل الحكم الابتدائي وحصر التعويض في مبلغ مليون درهم وتسليم رفع اليد عن الرهن ورفض باقي الطلبات مع جعل الصائر بالنسبة.

وبنفس جلسة 30/10/2007 أدلى الطاعن أحمد (ع.) بواسطة محاميه الأستاذ ابراهيم (ص.) بمذكرة جاء فيها بانه عمد إلى تنفيذ الحكم الصادر لفائدته إذ تقدم بمسطرة الحجز لدى الغير فتح لها ملف تحت عدد 962/07/4 وصدر فيه قرار بتاريخ 24/09/2007 اذن له بحجز مبلغ كأصل وتعويض ومصاريف في حدود 6.334.508,52 درهم الأمر الذي يؤكد كون الملف اكتسب حجة قانونية مطلقة نظرا لسبقية البت وان موضوع الدعوى الحالية قد انتهى والتمس الحكم بسبقية البت وأرفق مذكرته بصورة لأمر بالحجز لدى الغير.

وبناء على باقي مذكرات الأطراف التي جاءت تأكيدا لما ورد بالمذكرات السابقة.

و حيث إن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء أصدرت بتاريخ 20/05/2008 قرارا تمهيديا اعتبرت فيه خبرة السيد مصطفى (ا.) باطلة لخرقها مقتضيات المادة 63 من قانون المسطرة المدنية وأمرت بإجراء خبرة حسابية ثانية بناء على منازعة الطرف المستأنف وعهدت بها للخبير السيد عبد الرحيم (ب.) .

وان دفاع المستأنف أدلى بمقال يرمي إلى إصلاح خطا مادي مؤدى عنه بتاريخ 20/06/08 التمست فيه إصلاح الخطأ اللاحق بالقرار التمهيدي القاضي بإجراء خبرة وذلك باعتبار شركة (ش. ع.) التي تدخلت إراديا في المرحلة الاستئنافية في وضعية المستأنف عوض الوضعية التي وضعها فيها القرار التمهيدي المذكور أعلاه وهي وضعية المستأنف عليها.

وأرفقت مقالها بنسخة من مقرر إجراء خبرة وشهادة منطوق القرار.

كما تقدم السيد أحمد (ع.) بواسطة دفاعه بمذكرة مؤرخة في 24/07/08 التمس فيها إيقاف البت في النازلة إلى حين البت في الدعوى الجنحية ذلك أن العارض تقدم بشكاية مباشرة أمام المحكمة الابتدائية بالرباط في مواجهة المستأنف عليه.

وأرفق مذكرته بنسخة من الشكاية.

كما أدلى نفس الطرف بمذكرة بجلسة 02/12/08 التمس فيها تأجيل إنجاز الخبرة إلى حين البت في طلب إيقاف البت طبقا للفصل 10 من قانون المسطرة الجنائية وأوضح بان موكله على استعداد لأداء مصاريف الخبرة بعد النظر في موضوع إيقاف البت.

وان دفاع المستأنف عليه أدلى بجلسة 02/12/08 بمذكرة التمس فيها رد طلب إيقاف البت لأن الغاية منه هو عرقلة المسطرة ولانه مخالف لمقتضيات المادة 5 من قانون المسطرة المدنية.

وان دفاع المستأنف أدلى بجلسة 13/01/09 بمذكرة أكد فيها نفس الطلب الرامي إلى إيقاف البت.

كما أدلى نفس الطرف بطلب أثناء المداولة مؤرخ في 10/02/09 جاء فيه ان العارض سبق ان أدلى بطلب إيقاف البت مقرون بنسخة من الشكاية الجنحية التي ركز فيها العارض إلى ان البنك يسعى للحصول على الوفاء بنفس المبالغ بإنذارين عدد 78/00 المؤرخ في 12/06/00 والإنذار عدد 61/00 مؤرخ في 22/05/00 الثاني حامل لمبلغ 4.843.145,03 درهم والأول حامل لمبلغ 4.351.050,20 درهم كما ان العارض أدلى بشهادتين لرفع اليد صادرتين عن بنك (ع.) تتعلقان بالإنذارين العقاريين المذكورين، الا ان المحكمة أمرت بإجراء خبرة الشيء الذي يحمل على الاعتقاد ان المحكمة لم تأخذ بعين الاعتبار ما بسطناه في هذه المذكرة خاصة ان رفع اليد المدلى بها لا تسلم الا بعد حصول الإبراء بالأداء أصلا وفائدة وكل ما يرتبه القانون عن الإبراء وعلى اعتبار ان من أدلى بحجة فهو قائل بها وهي ملزمة له وان واقع الحال يقضي إلى نتيجة واحدة وهي ان الخبرة المأمور بها أصبحت دون جدوى ودون اثر قانوني كما ان العارض تقدم بدعوى ترمي إلى الطعن في بطلان الإنذارين عدد 61/00 و78/00 وان المحكمة التجارية بالرباط أصدرت حكما قضى ببطلان الإنذارين المذكورين والمنصبين على الرسم العقاري عدد 12602/03 وذلك وفق الحكم عدد 2059 الصادر بتاريخ 25/06/08 في الملف عدد 450/17/08 وان هذا الحكم بلغ للبنك العربي لم يطعن فيه بالاستئناف كما هو ثابت من الشهادة بعدم الاستئناف رفقته المؤرخة في 03/09/08 وانه بعد إدلاء العارض بكل الوثائق، فان الخبرة أصبحت عديمة الجدوى والتمس الحكم والعدول على متابعة إجراءات الخبرة والحكم وفق المقال الاستئنافي مع الأخذ بعين الاعتبار الحكم النهائي القاضي ببطلان الإنذارين مع جميع ما يترتب على ذلك قانونا.

وأرفق مذكرته نسخة من الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 25/06/08 ملف 450/17/08 ونسخة من شهادة بعدم الاستئناف.

كما أدلى نفس الطرف المستأنف وكذا شركة (ش. ع.) بمقال إصلاحي خلال المداولة التمس فيه العدول على إجراء الخبرة وان شركة (ش. ع.) تتبنى نفس الوقائع والأسباب المبسوطة في طلبهم المدلى به يوم 20/01/09.

وان المحكمة أخرجت الملف من المداولة لعرض المذكرات والمقال الإصلاحي والطلبات المدلى بها خلال المداولة والمشار اليها أعلاه على دفاع المستأنف عليه الذي أدلى بكتاب بجلسة 17/03/09 يرمي إلى اعتبار القضية جاهزة وإدراجها بالمداولة لان الغاية من عدم أداء صائر الخبرة وباقي طلبات المستأنف هو التهرب من الدين العالق بذمته وانه يتعين معاملة بنقيض قصده واعتبار القضية جاهزة.

وحيث ان محكمة الاستئناف التجارية أصدرت قرارا تمهيديا باجراء خبرة حسابية عهدت بها الى الخبير السيد احمد (ب.) الذي اوضع تقريره المؤرخ في 19-10-2009 والذي جاء فيه ان القروض التي استفاد منها السيد أحمد (ع.) هي:

1- تسهيلات بنكية بالحساب الجاري رقم [رقم الحساب] في حدود مبلغ 2700.000,00 درهم بنسبة فائدة قدرها 14,92./. وبضمانات رهنية وبتاريخ 30-9-1999 كان هذا الحساب مدينا بمبلغ: 351.050,204.درهم ولم يتم دفع أي مبلغ بهذا الحساب منذ فبراير 1999.

2- القرض المتوسط الامد بمبلغ 4.200.000,00 درهم استفاد منه السيد أحمد (ع.) بمقتضى عقد موقع بتاريخ 10-03-1994 لمدة 3 سنوات بنسبة فائدة 13,95./. وافرج عنه بتاريخ 11-4-1994 وقد تم اداء اقساط هذا القرض عن طريق الحساب المفتوح بوكالة علال بن عبد الله تحت رقم [رقم الحساب] ولما اصبح الرصيد المدين محدد في مبلغ تم تحويله بتاريخ 28-02-1996 الى حساب آخر مفتوح بوكالة اكدال تحت رقم [رقم الحساب] واستمر اداء الاقساط بواسطته الى ان اصبح الرصيد محدد في مبلغ 1.024.294.83 درهم تم حول للحساب رقم [رقم الحساب] الذي تم انشاؤه بواسطة النظام المعلوماتي الجديد للبنك والذي تم بواسطته اجراء الاداءات التالية بتاريخ 29/1/1999 تم اداء مبلغ 354.800,00 درهم وبتاريخ 5-02-1999 تم اداء مبلغ 177.400,00 درهم أي ما مجموعه 532.200,00 درهم فاصبح الرصيد مدين بمبلغ 492.094,83 درهم وتم تحويله بتاريخ 21/12/1999 الى حساب المنازعات بالرصيد المذكور.

3- الحساب رقم [رقم الحساب] ان السيد أحمد (ع.) سلم للبنك عقد الرهن المطبق عن وديعة لاجل بمبلغ 2.000.000,00 درهم بتاريخ 23-07-1997 ضمانا لالتزاماته الشخصية وكذا الالتزامات المترتبة عن حساب "(ع.) وشركاؤه" المفتوح تحت الرقم المشار إليه أعلاه والذي يبين بتاريخ 31-3-1999 رصيدا دائنا بمبلغ 956.303,20 درهم ، وبتاريخ 28/5/1999 قام البنك بتخصيص هذا الرصيد لاداء جزء من المديونية طبقا لعقد الرهن المذكور وخلص الخبير الى ان الرصيد المدين لفائدة بنك (ع.) محدد في 3886.841,83 درهم.

وبخصوص الفائدة المطبقة فان بنك (ع.) طبق نسب الفائدة الجاري بها العمل والذي يظهر انها في صالح الزبون لكونها منخفضة عن النسب التعاقدية ومن جهة اخرى تمت مراجعتها باستمرار نحو التخفيض من طرف البنك نفسه عندما تم تحرير نسب الفائدة والذي دخل حيز التنفيذ خلال النصف التالي من سنة 1994.

وان دفاع المستأنف عليه بنك (ع.) عقب على الخبرة بمذكرة بجلسة 8/12/2009 جاء فيها ان خلاصة الخبير تؤكد صحة ما قضى به الحكم الابتدائي وتبين عدم جدية طعن السيد (ع.) في الحكم الابتدائي وخبرة السيد (ا.) وان خبرة السيد (ب.) جاءت مستوفية للشروط القانونية ذلك انه استدعى جميع الأطراف ولم يحضر المستأنف في جميع جلسات الخبرة والتمس المصادقة على تقرير الخبرة والحكم برد الاستئناف الاصلي والحكم وفق ملتمسات العارضة المضمنة باستئنافها الفرعي.

وارفق مذكرته بصورة من رفع اليد عن الرهن .

وان دفاع المستأنف والمدخلة في الدعوى الاستاذ عبد الواحد (ج.) أدلى بجلسة 9-2-2010 بمذكرة تعقيب تمسك فيها بنفس الدفوع السابقة المتعلقة بسبقية البت كما تمسك ببطلان الخبرة شكلا لعدم تبليغهما بالقرار التمهيدي لجرحا في الخبير ولعدم حضورية الخبرة لعدم استدعاء دفاع العارض وموضوعا لعدم تقيد الخبير بمقتضيات الحكم التمهيدي واكتفائه بالوثائق المدلى بها من طرف البنك خصوصا وان هذه الوثائق غير متوفرة على الشروط المطلوبة قانونا كما ان الخبير لم يطلع على مجموع الحسابات التي فتحت في اسم العارض وعدد 15 حساب وان مبلغ المديونية المحدد من الخبير وقدره 3.886841,83 درهم سبق أداؤه من طرف السيد (ع.) وحصل بشأنه على شهادة رفع اليد بتاريخ 29-4-92 كما انه داخل في مضمون الإنذار العقاري 61/2600 وحتى الإنذار 78/2000 الذي تم ابطالهما قضائيا ونهائيا.

والتمس إلغاء الحكم الابتدائي المستأنف وبعد التصدي الحكم بعدم قبول الدعوى لسبق الفصل فيها والحكم ببطلان الخبرة وبصفة احتياطية جدا رفض الدعوى وتمتيع العارض بجميع مطالبه المسطرة بمقاله الاستئنافي وتحميل البنك المستأنف عليه الصائر.

وارفق مذكرته التعقيبية بنسخة مقال افتتاحي –عدة كشوف حسابية –نسخ من دورية والي بنك المغرب –انذارات – شواهد من المحافظة العقارية-شهادة رفع اليد .

صور احكام –صورة من جدول الخبراء .

كما عقب نفس الدفاع بمذكرة أدلى بها خلال المداولة مؤرخة في 7-4-2010 أكد فيها ما سبق واضاف بأنه يدل بوثيقة حاسمة صادرة عن البنك مؤرخة في 5-2-1999 يؤكد فيها البنك اقتطاعه لاخر دفعة من القرض المحدد في مبلغ 4.200.000,00 درهم الشيء الذي يثبت انقضاء الدين كما انه استجوب البنك الذي صرح بأنه لم يتوصل بأي شيك من طرف السيد أحمد (ع.) وشركاؤه يحمل مبلغ 2060.000 درهم .

والتمس الحكم وفق مقاله .

وادلى بصورة وصل- مقال مختلف-انذار – امر بمعاينة واستجواب – محضري تنفيذ –شهادة بعدم الاستئناف-نسخة حكم.

وبعد انتهاء المناقشة أصدرت محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء قرارا تحت عدد 704/2011 بتاريخ 22/2/2011 قضى بتأييد الحكم المستأنف.

طعن فيه بالنقض من طرف المستأنف أحمد (ع.) والمدخلين في الدعوى السادة : المهدي (ع.)، مروان (ع.)، وفاء (ع.) وللا رشيدة (ب.) فأصدرت محكمة النقض قرارا تحت عدد 227 مؤرخ في 1/3/2012 قضى بالنقض والإحالة لعلة أن الخبرة الحسابية التي اعتمدها القرار المطعون فيه غير قانونية ومخالفة لمقتضيات الفصل 63 من ق م م.

وبعد الإحالة أدلى نائب المستأنف عليه بمستنتجات بعد الخبرة جاء فيها أن محكمة الإحالة ملزمة بالتقيد بالنقطة القانونية التي أثارها المجلس الأعلى وبالتالي إرجاع المهمة للخبير لاستدعاء كافة الأطراف ووكلائهم بصفة قانونية لحضور عملية الخبرة وتحديد المديونية العالقة بذمة الطاعن أحمد (ع.)، أما من حيث الموضوع : فالعارض يتمسك بجميع الدفوع والطلبات المبينة في جميع كتاباته أمام المحكمة ملتمسا رد الاستئناف الأصلي والحكم وفق الاستئناف الفرعي.

وبناء على القرار الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 29/1/2013 والقاضي بإجراء خبرة عهد القيام بها للخبير السيد محمد (ل.) الذي تم إستبداله بالخبير السيد محمد (أ.) هذا الأخير أنجز تقريرا أودعه بتاريخ 29/01/2015 إنتهى فيه أن مديونية السيد أحمد (ع.) محددة في مبلغ 3886841.83 درهم دون الفوائد الإتفاقية المشار إليها ضمن العقود المبرمة بين الطرفين والضريبة على القيمة المضافة وكذا غرامات التأخير وذلك بتاريخ 01/07/1997 إلى غاية التسديد النهائي لهذا المبلغ المتبقي بذمته ما لم يثبت السيد أحمد (ع.) الذي لم يحضر أيا من إجتماعات الخبرة بعد إستدعائه بواسطة رسائل مضمونة الوصول مع الإشعار بالتوصل ولم يدل بأية وثيقة أو تصريح يخالف ذلك.

بناء على المذكرة بعد الخبرة المدلى بها من طرف الطاعنين بواسطة دفاعهم والتي عرضوا فيها انه سبق للقضاء أن حسم نهائيا بخصوص هذا النزاع الذي يعتبر تكرارا لمزاعم وإدعاءات مماثلة بين نفس الأطراف ونفس النزاع ونفس الأسباب صدرت بشأنها أحكام وقرارات نهائية مما يبرر الدفع بسبقية الفصل طبقا لمقتضيات المواد 418 451 و 452 من ق ل ع مؤكدين أنه بعد إحالة الملف من قبل محكمة النقض على أنظار محكمة الاستئناف التجارية بالدارالبيضاء دون استدعائهم أو تبليغهم بالقرار المذكور أو بمذكرة البنك بعد الإحالة ارتأت المحكمة في إطار تحقيقها في الدعوى أن تصدر قرارا تمهيديا قضى بإجراء خبرة عين لقيام بها الخبير السيد محمد (ل.) الذي تم استبداله بالخبير السيد محمد (أ.) الذي أنجز تقريرا يفتقر للشروط الإلزامية المنصوص عليهافي المادة 488 من مدونة التجارة والمؤهلات التقنية البنكية والإلمام والدرايات الواسعة للقيام بالمهمة الموكولة إليه وان التقرير خرق مقتضيات المادتين 2/6 و63 من ق م م كما أن الكشف الحسابي الذي اعتمده الخبير المؤرخ في 25/9/2002 الحامل لمبلغ 3886841.83 في اسم أحمد (ع.) بدلا من أحمد (ع.) ويفتقر إلى الشروط الإلزامية المنصوص عليها في دورية والي بنك المغرب المؤرخة في 05/03/1998 والمواد 492 496 و 106 من مدونة التجارة وأن الكشوفات الحسابية المطعون فيها منذ سنة 1995 من طرف العارضين لا تقبل كسند الدين المطالب به من قبل البنك وأن الخبير أقصى من تقريره كل من السيدة للا رشيدة (ب.) ومروان (ع.) ومهدي (ع.) ودفاعهم محرر هذه المذكرة كما أن الخبير لم يحتسب الاقتطاعات الإجمالية بمبلغ 10802404.2درهم عن قرض بمبلغ 4200000.00 درهم ولم يدرج في تقريره الفوائد بمبلغ 3180704.29 درهم ولم يحدد مبلغ الفوائد المقدرة في 6602404.29 درهم الذي يمثل سعر 157 في المائة عن قرض بمبلغ 4200000.00 درهم ملتمسين التصريح ببطلان تقرير الخبرة وإلغاء الحكم المستأنف والحكم تصديا التصريح برفض الطلب استنادالسبقية البت في الدعوى مع ما يترتب عن ذلك قانونا.

بناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستأنف عليه بنك (ع.) للمغرب بواسطة دفاعه والتي عرض فيها أن المستأنف الأصلي أعاد دفعه بسبقية البت كذلك في مقال طعنه بالنقض المقدم بتاريخ 24/4/2011 إلا أن محكمة النقض في قرار الإحالة رقم 227 لم تلتفت إليه ولم تعتبره مما يدل على عدم جديته وعدم قانونيته كما ان المحكمة الاستئنافية في قرارها السابق الصادر بتاريخ 22/2/2011 تحت عدد 704 /2011 بتت في الدفع المذكور واعتبرته عديم الجدوى وبالتالي يبقى الدفع المثار من جديد بهذا الخصوص غير مؤسسا وغير منتج على صاحبه ويتعين رده كما أن الاحتجاج بخرق مقتضيات الفصل 62 من ق م م يبقى بدوره غير مجدي وغير منتج طالما أن طلب التجريح لم يتم قبل إنجاز الخبرة كما أن ما تمسك به الطاعن بخرق مقتضيات الفصل 63 من ق م م في غير محله فإن الخبير المعين قام بما يفرضه عليه القانون واستدعى المستأنف بواسطة البريد المضمون مع الإشعار بالتوصل على نفس عنوانه المضمن بالمقال الاستئنافي وأن الخبير السيد محمد (أ.) أبرز في تقريره العناصر التي اعتمدها لتحديد المديونية المتبقية بذمة السيد أحمد (ع.) مما يؤكد عدم جدوى الدفوع المثارة من طرف الطاعن كما أن المنازعة في الكشوفات الحسابية تبقى مجردة من أي إثبات وبالرجوع إلى الكشوفات الحسابية المدلى بها من طرف العارض والمعتمدة في التقرير يتبين أنها تتوفر على جميع الشروط المتطلبة قانونا ومعدة وفق دورية والي بنك المغرب المؤرخة في 5 مارس 1998 وتعتبر وسيلة قانونية بين البنك العارض والمستأنف وفق مقتضيات المادة 106 من قانون مؤسسات الائتمان المؤرخ في 6/7/1993 ملتمسا التصريح بالمصادقة على خبرة السيد محمد (أ.) وعدم ارتكازاستئناف الطاعن على أي أساس قانوني والحكم برفضه وتأييد الحكم المتخذ فيما قضى به من أداء الدين والإكراه البدني وبخصوص الاستئناف الفرعي الحكم على المستأنف الأصلي بالفوائد البنكية الاتفاقية على أصل الدين بنسبة 14.92 في المائة من تاريخ 01/7/1997 إلى يوم الأداء وبالغرامة الاتفاقية بنسبة 10 في المائة من مبلغ الدين أصلا وفائدة وأدائه للعارض كذلك مبلغ 400.000.00 درهم كتعويض عن التماطل في الأداء وبعمولة بقيمة 0.5 في المائة مع الضريبة على القيمة المضافة على الفوائد بنسبة 7 في المائة.

وبجلسة 04/11/2015 صدر على إثرها القرار الاستئنافي القاضي في الشكل سبق البت في الإستئنافين الأصلي والفرعي بالقبول و عدم قبول مقال الإدخال وفي الوضوعبردهما وتأييد الحكم المستأنف وابقاء صائر كل إستئناف على رافعه والذي تم نقضهبمقتضى القرار المذكور أعلاه . بالعلة التالية : " حيث ردت المحكمة ما وقع التمسك بموجب الفرع من الوسيلة بتعليل جاء فيه أنه بخصوص ما تمسك به الطاعن من عدم قانونية الخبرة فغن الثابت من تقرير الخبرة المنجزة من طرف الخبير محمد (أ.) فإن هذا الأخير وفي إطار المهمة التي أنيطت به قام باستدعاء الطاعن بواسطة ابريد المضمون عدة مرات منها 09/02/2014 وتاريخ 22/01/2015 كما تم بتاريخ 07/11/2014 وتوصل الخبير برسالة فاكس من طرف الأستاذ عبد الواحد (ج.) دفاع الطاعن يعتذر فيها عن عدم تمكنه من الحضور والتي التمس بمقتضاها تأخير أجل الخبرة إلى تاريخ لاحق علما أ، المدة لتي استغرقتها الخبرةتجاوزت السنة والتي كان هذا الأخير يطلب بخصوصها المحكمة إمهاله قصد إجراء الخبرة لغاية توصله بالوثائق الموجود بحوزة الطاعن ..." في حين بالرجوع إلى تقرير الخبرة يلفى أم الاستدعاء الوجه للطالب (ع.) لحضور إجراءاتها في التاريخ اذي أنجزت فيه والذي هو 22/01/2015 ومحاميه لم يرفق بالإشعار بالتوصل أو أي إفادة تنم عن ذلك المنصوص عليه بصيغة الوجوب في الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية ولم يرفق التقرير المذكور بما يدل على التوصل بالاستدعاء أو الرفض مما تكون معه الخبرة معيبة ومخالفة للمقتضيات القانونية والمحكمة التي اعتمدتها على حالتها تكون قدر خرقت مقتضيات الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية المحتج به وعرضت قرارها للنقض ".

وحيث أدلى نائب المستأنفة بمذكرة بعد النقض عرض فيهابكون السيد أحمد (ع.) وكما داب عليه خلال جميع مراحل المسطرة عمل واستعمل جميع الوسائل لعرقلة المسطرة وإجراء الخبرة وإتجازها في إطار مسلسل المماطلة والتسويف الذي سار عليه منذ رفع المستأنف عليه للدعوى ضده ويكفي الرجوع إلى محاضر الجلسات لمعاينة التأخيرات التي تسبب فيها والإدعاءات التي يدعيها بسوء نية لا مثيل له وأن المحكمة ستعاين خلال جميع جلسات الخبرة تغيب المستأنف رغم توصله كما يتخلف دفاعه رغم المهلة التي طلبها الدفاع ليأتي ويطعن في الخبرة بعلة أنها لم تكن حضورية وان التنزاع يعرض من جديد على المحكمة ويتعلق بدين بنكي ثابت من خلال الوثائق المدلى بها والتي ا‘طاها المشرع حجية ورفعت الدعوى بشأنها منذ 16 سنة مادام أن مقال الأداء قدم بتاريخ 21/11/2002 وأن المحكمة غير مقيدة بقرارها التمهيدي عدد 62/13 الذي أمرت فيه بإجراء خبرة مضادة بعد أن أنجرت خبرتان في اللف ما دام أن المحكمة تتوفر على جنيع العناصر الضرورية للبت في النازلة وفي مديونية المستأنفين والتمس من المحكمة البت في الملف على حالته وعلى ضور ما بين يدي المحكم من معطيات ووثائق ملتمسا تأييد الحكم المستأنف والحكم وفق ما جاء في الاستئناف الفرعي وبعدم قبول طلب التدخل الإرادي لشركة (ش. ع.) وتحميل المستأنفين الأصليين كافة الصوائر. وأدلى بصورة كشفي حساب وصورتي قرار .

وحيث أدرجت القضية بعد النقض بجلسة 05/11/2018 حضر نائب المستأنف عليه وتخلف نائب المستأنف وألفي مرجوع الاستدعاء الذي يفيد تبليغه بمحل مخابرته بكتابة ضبط هذه المحكمة فتقرر حجز القضية للمداولة لجلسة 05/11/2018 .

محكمة الاستئناف

حيث إن القرار الاستئنافي تم نقضه من طرف محكمة النقض بالحيثية التالية :" " حيث ردت المحكمة ما وقع التمسك بموجب الفرع من الوسيلة بتعليل جاء فيه أنه بخصوص ما تمسك به الطاعن من عدم قانونية الخبرة فغن الثابت من تقرير الخبرة المنجزة من طرف الخبير محمد (أ.) فإن هذا الأخير وفي إطار المهمة التي أنيطت به قام باستدعاء الطاعن بواسطة ابريد المضمون عدة مرات منها 09/02/2014 وتاريخ 22/01/2015 كما تم بتاريخ 07/11/2014 وتوصل الخبير برسالة فاكس من طرف الأستاذ عبد الواحد (ج.) دفاع الطاعن يعتذر فيها عن عدم تمكنه من الحضور والتي التمس بمقتضاها تأخير أجل الخبرة إلى تاريخ لاحق علما أ، المدة لتي استغرقتها الخبرة تجاوزت السنة والتي كان هذا الأخير يطلب بخصوصها المحكمة إمهاله قصد إجراء الخبرة لغاية توصله بالوثائق الموجود بحوزة الطاعن ..." في حين بالرجوع إلى تقرير الخبرة يلفى أم الاستدعاء الوجه للطالب (ع.) لحضور إجراءاتها في التاريخ اذي أنجزت فيه والذي هو 22/01/2015 ومحاميه لم يرفق بالإشعار بالتوصل أو أي إفادة تنم عن ذلك المنصوص عليه بصيغة الوجوب في الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية ولم يرفق التقرير المذكور بما يدل على التوصل بالاستدعاء أو الرفض مما تكون معه الخبرة معيبة ومخالفة للمقتضيات القانونية والمحكمة التي اعتمدتها على حالتها تكون قدر خرقت مقتضيات الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية المحتج به وعرضت قرارها للنقض".

وحيث إن الفصل 369 من قانون المسطرة المدنية واضح في أن محكمة الإحالة مقيدة باتباع محكمة النقض في النقطة القانونية التي تعرضت لها وهي ملزمة بالنظر في هذه النقطة بالذات حسب ما سطرته محكمة النقض.

وحيث إن المستأنف استند في أسباب استئنافه غلى الطعن في الخبرة المنجزة خلال المرحلة الابتدائية أحمد (ع.) الحكم المذكور وعاب عليه مجانبته للصواب فيما قضى به استنادا إلى الخبرة المنجزة من طرف الخبير السيد مصطفى (ا.) رغم ما شابها من خروقات شكلية وموضوعية وذلك على الشكل التالي:1-أن الخبير المذكور عمد في تقريره إلى إخفاء تاريخ ومكان انجازه لتقريره وذلك قصد إيهام المحكمة بكون الخبرة كانت حضورية وهذا عيب شكلي يجعلها باطلة لخلوها من البيانات الإلزامية. و 2-إن الخبير وجه استدعاء للطاعن مؤرخ في 07/03/2006 بواسطة رسالة مضمونة داخل غلاف بريدي مؤرخ في 08/03/2006 يشعره من خلالها أن تاريخ إجراء الخبرة حدد في 16/03/2006 غير أن الطاعن لم يتوصل بهذه الرسالة إلا بتاريخ 31/03/2006 أي خمسة عشر يوما بعد انجاز الخبرة حسب الثابت من الخبرة نفسها والمودعة لدى المحكمة بتاريخ 02/06/2006 وبذلك فان الخبرة المنجزة في الملف لم تكن حضورية وخرقت بذلك مقتضيات الفصل 63 من ق م م،-و أن الخبير المعين لم يعمد إلى استدعاء أي من وكلاء الطاعن وهم، الأستاذة فطومة (ق.) و الأستاذ عربي (ع.) والأستاذ محمد (ب.) وذلك حتى يفوت الفرصة على الطاعن لإبداء دفوعاته وتقديم حججه.

كما أنه استناد الخبير في تقريره على كشوفات حسابية غير قانونية وسبق استبعادها من طرف المحكمة في حكمها عدد 1408 الصادر بتاريخ 30/10/2001 في الملف عدد 1361/4/1999 موضوع الملف التجاري الاستئنافي عدد 805/02 و 419/2002، دون الوقوف على أي عقد رابط بين الطرفين للتأكد من مدى مطابقة البيانات الواردة بهذه الكشوفات مع تلك الواردة بعقد فتح الحساب الشيء الذي يجعلها خبرة باطلة.و إن الخبير المعين خرق مقتضيات المادة 113 من ظهير 178-05-1 الصادر في 14-02-2006 المتعلق بمؤسسات الائتمان إذ انه لم يتأكد من وجود علاقة تعاقدية بين الزبون وبنك (ع.) للمغرب، لان عقد فتح الحساب أو غيره من العقود هو الذي يحدد التزامات الطرفين واستند إلى كشوفات حسابية لا تتوفر على الشروط القانونية وقد سبق استبعادها من طرف المحكمة في حكمها عدد 1408 الصادر بتاريخ 30/10/2001 في الملف عدد 1361/4/99 موضوع الملف التجاري الاستئنافي عدد 805/02 و 419/2002 وبذلك فان عدم إرفاق الخبير لتقريره بأي عقد يجعل الخبرة معيبة شكلا خاصة وان الخبير لم يرفق تقريره بالوثائق التي استند عليها.

وحيث ان محكمة الاستئناف أمرت بإجراء خبرة حسابية عهد بها إلى الخبير محمد (ش.) الذي عليه الاطلاع على الحساب بالاطلاع الذي يربط المستأنفة بالمستأنف عليها وحساب حركيته الدائنة والمدينة وحساب الفائدة والأصاريف طبقا للاتفاق وما ينص عليه القانون وتحديد الدين المتعلق به والاطلاع على عقود القرض والتسهيلات الرابطة بين الطرفين وحساب الأقساط المؤداة وغير المؤداة منه وحساب الدين الحقيقي الإجمالي الذي بذمة المستأنف .

وحيث أنذر نائب المستأنف بأداء صائر الخبرة وتم تبليغه بمكتبه بتاريخ 13/12/2019 وأفيد انه لا يتواجد بعنوانها وباستمرار مما ارتأت معه المحكمة وتطبيقا للمادة 38 من قانون المحاماة بتبليغه بمحل المخابرة معه بكتابية ضبط هذه المحكمة .

وحيث إن المحكمة واستنادا إلى ما ذكر أعلاه ارتأت صرف النظر عن الخبرة والبت في النازلة طبقا لما يقتضيه القانون .

وحيث إن الثابت من وثائق الملف أن دين البنك المستأنف عليه ثابت بثلاث عقود قرض مضمونة برهن عقاري وبملحق عقد قرض مضمون برهن عقاري وبكشوف حساب التي تؤكد المديونية التي انتهى إليها الحكم المطعون فيه وأن محكمة الاستئناف وتقيدا منها بما جاء في قرار محكمة النقض وتطبيقا للفصل 369 من قانون المسطرة المندية أمرت بإجراء خبرة حسابية للوقوف على ما تمسك به المستأنف من خروق في كشوف الحساب والقروض الممنوحة له إلا أن المستأنفين تقاعسوا عن أداء صائر الخبرة مما ارتأت معه محكمة الاستئناف صرف النظر واعتماد عقود القرض وكشوف الحساب المدلى بها.

وحيث انه بمقتضى المادة 492 من م ت والفصل 118 من القانون 34/3 الصادر بتاريخ 14/02/2006 المعتبر بمثابة قانون يتعلق بنشاط مؤسسات الائتمان فان كشف الحساب المستخرج من الدفاتر التجارية للبنك المفترض إمساكها بانتظام لها حجيتها الاثباتية في الميدان التجاري وعلى من يدعي العكس إثباته وان الثابت للمحكمة أن النزاع نشا عن حساب جار (بالاطلاع) بين الطرفين يعتبر رصيده نتيجة للحركات السلبية والايجابية لتشغيله من طرفيه وان البنك بلغ زبونه بكشوف دورية عن عدد الحركات ومن ثم فان المستأنف كان بالضرورة على بينة برصيد هذا الحساب ولا يمكنه المنازعة فيه إلا إذا وضعا يده وفي حينه على غلط في بند من بنوده المذكورة فضلا على أن الخبرة المنجزة في الطور الابتدائي أكدت نفس النتيجة المسطرة بكشوف الحساب وأن المستأنف لم يدل بما يفيد عكس ما جاء في هذه الكشوف فضلا على أنه وبعد طعنه في الخبرة في المرحلة الابتدائية لم يِؤد صائر الخبرة المأمور بها من طرف هذه المحكمة مما يجعل ما تمسك به المستأنف على غير أساس .

وحيث يتعين تبعا لما ذكر أعلاه رد الاستئنافين الأصلي والفرعي وتأييد الحكم المستأنف .

وحيث يتعين تحميل كل طاعن صائر استئنافه .

لهذه الأسباب

وتأسيسا على قرار محكمة النقض عدد 258/1 و الصادر بتاريخ 24/05/2018 في الملف التجاري عدد 419/3/1/2016 فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائياعلنيا وحضوريا

في الشكل : سبق البت فيه بقبول الاستئنافين الأصلي والفرعي وعدم قبول مقال الإدخال

في الموضوع: بردهما وتأييد الحكم المستأنف وتحميل كل طاعن صائر استئنافه .