وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

بناءا على المقال الاستئنافي الذي تقدمت به شركة ف.ح. ومن معها بواسطة نائبهم المسجل و المؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 10/02/2023 يستأنفون بمقتضاه الحكم التمهيدي الصادر بتاريخ 30/03/2022 عدد 803 القاضي بإجراء خبرة و القطعي رقم 12268 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 28/12/2021 في الملف عدد 13337/8210/2021 و الذي قضى في الشكل بعدم قبول طلب الغرامة الاتفاقية و قبول باقي الطلبات وفي الموضوع بأداء شركة ف.ح. , ش م م في شخص ممثلها القانوني و السيد المصطفى (ح.) و السيد نورالدين (ح.) تضامنا لفائدة البنك ش.م. شركة ذات شكل تعاوني في شخص ممثلها القانوني مبلغ أربعة ملايين و خمسمائة و واحد و تسعون ألف و سبعمائة و ستة و ثلاثون درهم و ثلاثة و عشرون سنتيم ( 4.591.736,23 درهم ) ، مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب إلى تاريخ التنفيذ و تحديد مدة الإكراه البدني في حق المدعى عليهما الثاني و الثالث في الأدنى ، و في حالة عدم الأداء داخل أجل شهر من تاريخ صيرورة هذا الحكم قابلا للتنفيذ الأمر بالبيع الإجمالي للأصل التجاري للمدعى عليها المسمى " ف.ح. " , الكائن بـ [العنوان] بن سليمان ,و المسجل بالسجل التجاري بالمحكمة الابتدائية بابن سليمان تحت رقم [المرجع الإداري] تحليلي , بجميع عناصره المادية و المعنوية انطلاقا من ثمن افتتاحي يحدد استنادا إلى أمر رئاسي , و على كتابة الضبط القيام بالإجراءات المنصوص عليها في المواد 115 إلى 117 من مدونة التجارة، و الإذن للمدعية باستيفاء دينهااصلا وفائدة في حدود المبلغ المضمون بالرهن و ذلك من منتوج البيع مع مراعاة قواعد الامتياز و الاسبقية وبتحميل المدعى عليهم الصائر مع النفاذ المعجل بخصوص بيع الأصل التجاري, و رفض باقي الطلبات.

حيث إن الحكم المستأنف بلغ الطرف المستأنف بتاريخ 27/01/2023 حسب الثابت من طي التبليغ و استأنفه بتاريخ 10/02/2023 أي داخل الأجل القانوني .

وحيث إن المقال الاستئنافي قدم وفق الشروط المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا .

و في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف و الحكم المستأنف أن البنك ش.م. تقدم بواسطة نائبه بمقال افتتاحي مسجل ومؤداة عنه الرسوم القضائية بكتابة ضبط المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 24/12/2021 عرض من خلاله أنه أبرم مع المدعى عليها الأولى عقد قرض مسدد باستحقاقات بتاريخ 12/05/2015 بخصوص قرض قيمته 3.000.000 درهم من أجل تمويل برنامجها الاستثماري الرامي إلى بناء محطة الخدمات و الملحقات بنسبة فائدة سنوية قدرها 5.25 في المائة مضمون برهن على الأصل التجاري المسجل بقسم السجل التجاري بالمحكمة الابتدائية بابن سليمان تحت عدد [المرجع الإداري] و قد تم بتاريخ 29/11/2016 رفع مبلغ القرض المتوسط الأمد إلى مبلغ 5.000.000 درهم بنسبة فائدة سنوية 5.25 بالمائة لمدة سبع سنوات , كما أنه بمقتضى ملحق لعقد القرض متوسط الامد موقع في 31/07/2019 اتفق الطرفان على حصر مديونية المدعى عليها في مبلغ إجمالي 4.464.523,42 درهم : مبلغ 3.810.097,96 درهم عن جاري الحساب متوسط الامد , و مبلغ 654.425,46 درهم عن عدم أداء 6 أقساط شهرية للقرض المتوسط الأمد , و ان المدعى عليها الأولى لم تف بالتزاماتها داخل الأجل المتفق عليه إلى أن بلغت مدينيتها لمبلغ 4.931.783,26 درهم , و أن جميع المحاولات الحبية قصد الوفاء بالدين باءت بالفشل بما فيها الإنذار الموجه لها من قبله قصد أداء مبلغ الدين مع بيع الأصل التجاري المملوك لها المسجل تحت عدد [المرجع الإداري] بالمحكمة الابتدائية بابن سليمان داخل أجل 15 يوم , غير أن ممثلها القانوني توصل بتاريخ 29/11/2021 دون جدوى , مضيفا أن البند 13 من عقد القرض يمنح له إمكانية المطالبة بغرامة 10 بالمائة من مبلغ الدين في حالة تخلف المدعى عليها عن الأداء مع مبلغ الضريبة عن القيمة المضافة ، و حول بيع الأصل التجاري فالمدعى عليها منحت له قصد ضمان الوفاء بمبلغ الدين رهنا على الأصل التجاري للمدعى عليها و كذا العتاد المسجل بقسم السجل التجاري بالمحكمة الابتدائية بابن اسليمان تحت عدد [المرجع الإداري] , و أن مقتضيات المادة 114 من مدونة التجارة تخول للدائن حق بيع الأصل التجاري ومنقولاته لاستخلاص مبلغ الدين بعد 8 أيام من الإنذار , كما أن المدعى عليهما الثاني و الثالث قد منحا له كفالة تضامنية في حدود مبلغ 5.000.000 درهم لكل واحد منهما لضمان أداء المقترضة مبلغ مديونيتها في حالة عدم الوفاء , ملتمسا الحكم بأداء المدعى عليهم تضامنا لفائدته مبلغ 4.931.783,26 درهم مع تعويض بمبلغ 500.000 درهم , و غرامة اتفاقية بنسبة 10 بالمائة من مبلغ الدين استنادا للبند 13 من عقد القرض الأصلي و القول ببيع الأصل التجاري المملوك للمدعى عليها بجميع عناصره في حالة عدم الأداء لاستخلاص مبلغ الدين من منتوج البيع المسجل بقسم السجل التجاري بالمحكمة الابتدائية بابن سليمان تحت عدد [المرجع الإداري] مع الفائدة القانونية من تاريخ قفل الحساب لغاية يوم التنفيذ مع النفاذ المعجل، و تحميل المدعى عليهم الصائر و تحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى في حق الكفيلين . وأدلى بعقد القرض ، ملحق ، عقد رهن الأصل التجاري و العتاد , 3 ملاحق لعقد القرض , كشف حساب القرض , عقدي كفالة , تفصيلة تسجيل امتياز يترتب عن رهن أصل تجاري , نموذج ج للمدعى عليها و إنذار مع محضر تبليغ .

و بناءا على الحكم التمهيدي رقم 803 بتاريخ 30/03/2022 و القاضي بإجراء خبرة حسابية عهد بها للخبير السيد موراد (ن.) والذي وضع تقريرا بتاريخ 19/10/2022 خلص من خلاله إلى أن مديونية المدعى عليها الأولى في مواجهة البنك المدعي محددة في مبلغ 4.591.736,23 درهم .

و بعد استيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه استأنفته الشركة ومن معها وجاء في أسباب استئنافهم حول بطلان الحكم الابتدائي لبطلان إجراءات المسطرية فإن المأخوذ من منطوق الحكم المطعون فيه أنه جاء بوصف انه صدر غيابي في حق المدعى عليهم أي (العارضون) وأن هذا الوصف الذي اكتساه الحكم المطعون فيه لم يأتي عبثا ذلك أن إجراءات المسطرية المنجزة خلال المرحلة الابتدائية كلها أنجزت في غيبتهم و سجل عدم حضورهم وأن بطلان الإجراءات تكمن بداية في أنهم يتواجدون بمدينة بن سليمان أي ان موطن سكناهم تابع للدائرة القضائية للمحكمة الابتدائية لابن سليمان، إلا أنه اتضح من مرجوع تبليغ استدعاء للحضور أولى الجلسات أنه لم يتجاوز أغلبها سبعة أيام وبالتالي فإن إجراءات الاستدعاء جاءت باطلة ومخالفة الفصل 40 من ق.م.m لأنه يتعين ان يحترم اجل خمسة عشر يوما وبالتالي فالحكم الذي صدر غيابيا فهو باطل، وبطلان الإجراءات المسطرية وخرق حقوق الدفاع تكمن كذلك في أن بعد إنجاز تقرير الخبرة قررت المحكمة استدعاء جميع اطراف الدعوى بمن فيهم الفريق المستأنف و دفاع المستأنف عليه للحضور وللتعقيب على تقرير الخبرة وهكذا كان وبلغ دفاع المستانف و عقب على تقرير الخبرة في حين أن المحكمة لم تكلف نفسها عناء استدعائهم قصد الادلاء بموفقهم مما خلص عليه السيد الخبير رغم فتح الباب المستأنف عليها ومنحه فرصة ابداء رأيه بشأنها بناء على استدعاء رسمي بلغ به بصفة رسمية ووثائق ملف النازلة تشهد على ذلك، وهذا يعتبر خرق مسطري خطير وتمييز إجرائي غير مقبول ومساس بحق جوهري وهو حقوق الدفاع والمساواة أمام القانون كما نص عليه الدستور المغربي، وثبوت خرق الحكم الابتدائي لهذا المبدأ يكون قد جاء باطلا وأن بطلان الحكم يؤدي لا محالة إلى إلغائه وإرجاع الملف للقضاء الابتدائي من أجل البت فيه طبقا لما ينص عليه القانون وبشكل يضمن طرفي الدعوى الحق في الدفاع عن حقوقهم وحول عدم قبول الطلب فإن المستأنف عليه قرر مقاضاة شركة ف.ح. كمدينة أصلية واما السيد نور الدين (ح.) ومصطفى (ح.) ككفيلين للمديونية التي قد تخلذت بذمة المدينة الأصلية ، في حدود مبلغ 5000.000,00 در هم وأن الثابت قانونا أنه انطلاقا من مركزهما القانوني بصفتهما كفيلين وسيواجهان بدعوى الأداء وتفعيل مقتضيات عقد الكفالة الشخصية وأن الملف لا يتضمن أي إشعار بوضعية المدينة الأصلية كما أن القانون يلزم أن يتم إشعار وإنذار الكفيلين بوضعية المدينة الأصلية ومنحهم أجلا بهذه الصفة لاثبات التماطل في الأداء تضامنا حالة ثبوته وأن المستأنف عليه اكتفى فقط بتوجيه إنذار بالأداء للمدينة الأصلية شركة ف.ح. دون الكفلاء لدين هذه الأخيرة وبالتالي فالدعوى غير مقبولة في مواجهتهما لعدم إثبات واقعة التماطل وعدم إطلاعهما على وضعية المدينة الأصلية وأنه تكون دعوى الحال غير مقبولة في مواجهتهما بصفتهما هذه، وبالتالي يتعين إلغاء الحكم الابتدائي و بعد التصدي الحكم من جديد بعدم قبول الدعوى في الكفيلين وأنه من جهة أخرى فبالرجوع إلى عقدي الكفالة تضامنية شخصية فهي موقعة بتاريخ 19/11/2016 وفق بنود الشروط المحررة حصرا في عقد الكفالة وأنه بعد أن تم تعديل بنود عقد القرض المؤرخ في 12/05/2015 سواء من حيث القيمة بالرفع من 300.000.00 درهم إلى 5000.000,00 درهم سنة 2017 و بعد دالك اجري تعديل نهائي بتاريخ 2019، والرفع من نسبة الفائدة بشأنه من 5,25 إلى 8 ومن مدة استحقاق واستخلاص من سبع سنوات إلى عشر سنوات في الوقت التي كانت محددة في خمس سنوات فهذه كلها تعديلات جوهرية بشأن وضعية الدين الأصلي وشروطه وبالتالي كان حريا بالمستأنف عليها أن تنجز عقدي كفالة تضامنية جديدتين فيها بنفس الشروط الجديدة التي في عقد القرض الجديد حتى يمكن مواجهتهم بفحوى كفالتين المنجزة سنة 2016 و 2019 و بالتالي فعقد الكفالة الأول لا يمكن ان ينتج أي اثر بعد ان توالت عقود تعديلية للاصل الدين و ما قضى به الحكم الابتدائي في حق الكفلاء في غير مرتكز على أساس عقدي، ولا يمكن أن يرقى توقيعهما على ملحقي عقد القرض بصفتها مسيرين إلى درجة توقيع على عقد كفالة مستقل تضامني ولا يتطابق وملحقي عقد القرض اللذين قضيا برفع من سقف الدين ومن تم فإن ما استند عليه الحكم الابتدائي في إقرار و الزاما بكفالة ككفيلين بأداء مديونية خالفت في تقديرها وإقرارها ما تم الاتفاق عليه في عقد الكفالة الأصلي الذي لم يطرأ عليه أي تغيير بعقد كفالة تعديلي له يشمل بنود جديدة من قبل مدة التسديد ونسبة الفائدة وقيمة القرض المكفول وتبعا لذلك فالحكم الذي استند على كفالة واحدة التي جددت بما قيمته 3000.000,00 درهم هذه المعطيات المخالفة للقانون يكون خرق هذا الصواب فيما ذهب إليه مما يتناسب معه رده في هذا الباب وأن قيام المستأنف عليهم بتجديد عقد القرض الأصلي المؤرخ في 12/05/2015 من خلال إبرام عقد قرض جديد بشروط جوهرية جديدة قيمة و فائدة و مدة فإن عقد الكفالة قد انتهى أثره الذي أبرم بتاريخ 29/11/2016 وذلك وفق ما ينص عليه الفصل 347 من ق .ل.ع بعد أن أنهى التجديد عقد القرض الأصلي بتاريخ 31/07/2019 وهذه وثائق كلها أدلى بها في الملف بما فيها بروتوكول الاتفاقي الذي لا يعبر على انه كفالة جديدة لا يرقى الى مستواها قانونا ،وتبعا لذلك فإن عقدي الكفالة قد انتهى أثرهما بهذا التجديد طبقا للفصل 347 من قانون الالتزامات والعقود والذي ينص على '' تجديد : انقضاء التزام في مقابل إنشاء التزام جديد محل محله" وحول باقي الدفوع المثارة على النحو مشترك بين المستأنفين فإن وضعية الجهة المستأنفة شركة ف.ح. كمدينة أصلية وكذا نور الدين (ح.) ومصطفى (ح.) ككفلاء تقتضي قانونا إثارة دفوع مشتركة طبقا للفصل 1140 من ق ل ع، وأن المأخوذ من وثائق الملف أن المستأنف عليه استغل عدم حضورهم خلال المرحلة الابتدائية لمناقشة الملف ابتدائيا، وبالتالي فإنه لم يتسنى لهم إثارة العديد من الدفوع ذات صلة بأساس المديونية وبالكشوف الحسابية المستند عليها في ذلك، وأنه مادام أن الأمر يتعلق بعقد قرض مضمون الأداء بواسطة ضمانات عينية وكذا شخصية فإنه يتعين البحث في مصير هذه الضمانات أي هل تم تفعيل جميع المساطر بشانه لاستخلاص نفس الدين، وأن المستأنف عليه قرر تفعيل ضمانة العينية أي سلوك مسطرة تحقيق الرهن على العقار المرهون ذي الرسم العقاري عدد 74602/c الذي وضع رهن إشارته في إطار رهن رسمي ارتفع لضمان ما قيمته 5000.000,00 درهم ذلك أنه فتح له ملف إنذار عقار بمثابة حجز عقاري في هذا الإطار ملف 2022/8516/155 وذلك بغاية بيع هذا العقار بالمزاد العلني واستخلاص نفس المديونية التي جاء بها الحكم المطعون فيه المقال الافتتاحي والتي حددها في مبلغ 4931783,26 درهم، وأنه بذلك فإن المستأنف عليه استعمل جميع الضمانات العينية و المنقولة والشخصية التي كانت تحت تصرفه في ان واحد، وهذا ثابت من خلال ما أشير إليه بخصوص الضمانة العقارية ومن خلال سلوكها لمسطرة قيق الرهن على الأصل التجاري لشركة ف.ح. من اجل بيعه بالمزاد العلني كما هو مضمن في منطوق الحكم المطعون فيه، كما أنه من جهة ثالثة أنها قررت مقاضاة الكفلاء نور الدين (ح.) ومصطفى (ح.) حسب الثابت من ذات الحكم المطعون أنه ليس في القانون ما يخول المستأنف عليه إعمال جميع هذه الضمانات العينية والمنقولة والشخصية في آن واحد من أجل استخلاص دين منازع فيه، وأن الجمع بين كل هذه المساطر القضائية لاستفاء ذات الدين فالأمر فيه مساس بمبدأ قانوني راسخ والمنصوص عليه في الفصل 1223 من قانون الالتزامات والعقود وأنه أمام عدم الجمع بين كل هذه الضمانات لكفاية بعضها في استخلاص وبسلوك باقي المساطر من أجل استخلاص دين واحد يكون الحكم الصادر في مواجهتهم من اجل الأداء قد خالف الصواب مما يتناسب معه القول بإلغاء الحكم الابتدائي وبعد التصدي الحكم من جديد بعدم قبول الدعوى وحول منازعة الجدية في الكشوف الحسابية فإن المستأنف عليه زعم أن الدين محدد في مبلغ 4931783,26 درهم ناتج عن كشف حساب موقوف بتاريخ 30/08/2021 حسب الوارد من مقال الافتتاحي وأن ذات المقال الافتتاحي تضمن شقين من المديونية الأول أسس على الحساب الجاري متوسط الأمد سجل رصيد سلبي بقيمة 3810097,97 درهم والثاني أسس على أقساط ستة غير مؤداة محددة في مبلغ 654425,46 درهم حيث ان المنازعة تبتدئ من خلال عدم ادراج ما تم بسطع من مديونية مع ما جاء به الكشف الحساب المرفق بمقالها الافتتاحي، وأنه يكفي ان يرجع الى ما تم التعاقد بشانه بخصوص قيمة الأقساط الشهرية الواجب أدائها بعد إعادة الجدولة بتاريخ 6/9/2019 فهو محدد في مبلغ 57712,04 درهم كما هو مبين من جدول الاستخماد المرفق بتقرير الخبرة وبالتالي بعملية حسابية بسيطة فان كان الامر يتعلق فقط ب 6 أقساط غير مؤداة حسب الوارد بالمقال الافتتاحي فالمبلغ الذي يوازيها هو : 57712,04 درهم X 6 أقساط = 346272,24 درهم ونظيف أيها نسبة فائدة تأخير المحددة تعسفا في 8% فان التعويض الذي يوازيها هو 31164,50 درهم، ليصبح مجموع قيمة الأقساط الغير المؤداة مع الفائدة تأخير هو 377436,74 درهم وأنهم يتسالون من أين استخلص المستأنف عليه مقابل ستة أقساط شهرية بمبلغ 654425,46 درهم أي بزيادة جزافية و تعسفية غير مشروعة بمبلغ 276988,71 درهم، وأنه من جهة ثانية فيما يخص الدين الناتج عن الحساب الجاري و المحدد حسب دائما المقال الافتتاحي قد سجل رصيدا سلبيا يصل الى 3810097,96 درهم، وأن ما سجل بالكشف الحسابي المدلى به يخالف ما هو مسجل بالكشوف الحسابية المرسلة لها بشكل دوري و يكفي للمحكمة ان تبسط رقابتها الأولية على ذات الكشوف من خلال مقارنة بين الكشوف الحسابية حسب نفس التواريخ لتاكد بشكل قطعي ان الحساب الجاري تضمن عمليات بنكية غير صحيحة، وعليه فانهم يدلون بالكشوف الحسابية التي تتثبت عكس ما تتمسك به المستانف عليها في اطار المنازعة الجدية، وأن المقرر قانونا ان الكشوف الحسابية المعتبرة قانونا كوسيلة اثبات و كحجة هي تلك الكشوف التي تتضمن بكل دقة جميع العمليات الدائنية و المدنية المسجلة بين الطرفين و الا افتقد للقوة الاثباتية لعدم تعبره عن حقيقة الوضعية المحاسبية لها اتجاه المستأنف عليها،وأن ما يؤكد ان هناك منازعة جدية هو ان هناك كشوف حسابية توصلت بها تتضمن اداءات و اقتطاعات تختلف تماما عن الكشوف الحسابية التي ادلي بها سواء امام المحكمة او السيد الخبير وفي هذا الاطار مادام ان قضاء الدرجة الثانية سيبسط رقابته على هذه الدفوع وسيتم مناقشتها من خلال مقارنة ما ضمن بالكشوف الحسابية المدلى بها و بين الكشوف التي بحوزته و المرفقة بهذا المقال الاستئنافي وأنه يظهر جليا ان ما يتم ارساله لها من كشوف حسابية مخالف لما يحتج به في مواجهتها وهذا ما يؤكد ان هذه الكشوف الحسابية غير ممسوكة بانتظام و تتضمن مغالطات و مفارقات كبيرة لا يمكن المرور عليها مرور الكرام لكونها لها تأثير بين على وضعية المديونية بعد الوقوف على كل عملية محاسبية على حدا وهذا ما يتناقض و ما جاءت به المادة 492 من مدونة التجارة وكذا المادة 116 من قانون المنظم للمؤسسات الائتمان، وفي هذا الاطار هناك قرار لمحكمة النقض جاء فيه " كشوفات الحساب التي تعدها مؤسسات الائتمان حجة في اثبات ديونها على التجار شريطة ان تكون هذه التقييدات الواردة في هده الكشوف مطابقة كما تم الاتفاق عليه بين الطرفين، اما التقييدات المتعلقة بديون غير متفق على التزام التام بها فلا تكتسب اية حجة في الاثبات "قرار عدد 489 بتاريخ 6/5/17 في الملف عدد 06/17 منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 113 ص 109 وأن المنازعة في هذه الكشوف الحسابية منازعة جدية وذات أساس وجيه وبتالي فهي تفتقد لحجية المقررة للكشوف الحسابية وفق المادة 492 و 496 من مدونة التجارة وأنه في هذا الإطار صدر قرار لمحكمة النقض بتاريخ 26/5/11 تحت عدد 761 في ملف تجاري عدد 2011/1/3/129 الذي جاء فيه " ان الحساب الجاري الذي توقف في ستة أشهر عن الاشتغال والحركة و لم يحل من طرف البنك على قسم المنازعات في اجل معقول يجعل جميع الفوائد و العمولات المسجلة بعد تاريخ التوقف غير مستحقة ولا يمكن الحكم بها" وأنه في ذات الاتجاه فانه صدر قرار عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 17/02/2009 تحت عدد 1037 في الملف عدد 108 و 08/4128 منشور بمجلة في رحاب المحاكم عدد 3 ص 165 و ما يليها عدم تسجيل الحساب البنكي اية حركية في الجانب الدائن يلزم المؤسسة البنكية طبقا لدورية والي بنك المغرب بإحالة الحساب على قسم المنازعات داخل اجل أقصاه سنة" ، وأنه تبعا لذلك فان ما سطر بهده الكشوف الحسابية غير مستحق و ما جاء مخالف لأبسط ضوابط القانونية، وكذا الأعراف البنكية المنصوص عليها في قانون رقم 12.03 المتعلق بمؤسسات الائتمان والهيئات المعتبرة في حكمها مما يتناسب معه القول برفض الطلب، وحول عدم قانونية الفوائد المدرجة في الكشوف الحسابية المستند عليها في طلب فإن المستانف عليها قررت اعمال نسبة فائدة المقدرة في 8% طوال مدة العقد القرض و ملحقاته و الحال ان هذه نسبة الفائدة لم تقرر الا في اخر ملحق المنجز في تاريخ 2019 الا ان المطلوبة في الطعن قررت اعتماد هذه النسبة باثر رجعي و هذا ما خلص اليه السيد الخبير بحيث اكد انه هناك فوائد غير مستحقة وصلت الى مبلغ 72505,09 درهم في مضمن تقريره وتحديدا في الصفحة 11 وأن شرط الذي يتضمن سعر فائدة بقيمة 8% بدلا من سعر المحدد في 5.25% يعتبر تعسفيا وبتالي يتعين اعمال مقتضيات المادة 19 من نفس القانون حماية المستهلك التي تنص على انه " يعتبر باطلا و لاغيا الشرط التعسفي الوارد في العقد المبرم بين المورد والمستهلك" ، وأن المشرع المغربي قد اعتبر نصوص و قواعد قانون حماية المستهلك المحتج بها أعلاه من النظام العام القانوني طبقا المادة 20 من ذات القانون " تعتبر احكام هذا القسم من النظام العام" بمعنى انه في حالة ثبوت ان هناك تعسف في إقرار سعر فائدة يفوق كل الاسقف فهدا الشرط يعتبر باطلا ويتعين تعديل سعر الفائدة بخفضه الى الحدود المقررة قانونا ، وأن المستانف عليها بدل اقفال الحساب واعتبار باقي الأقساط حالة الاجل بمجرد توقف عن سداد أقساط الشهرية ووقف العمليات البنكية به لمدة تفوق ستة اشهر فانها قررت ان تجعل من تلك الأقساط الغير المؤدة فوائد تأخير لتنتج هي الأخرى فوائد تأخير أخرى في قائمة المدينية كرصيد سلبي لما تفوق السنة و نصف وهذا ما جعل المديونية تتجاوز قيمة الأقساط الغير المسددة الى المبلغ المسطر بالكشف الحسابي المرفق بالمقال الافتتاحي، وأن الاجتهاد القضائي اكد في العديد من المناسبات على انه لا يعتد الا بسعر فائدة المقررة من طرف والي بنك المغرب وفي هذا الإطار صدر حكم عن المحكمة التجارية بمراكش بتاريخ 28/6/1999 في الملف عدد 99/505 منشور بمجلة الاشعاع عدد 20 ص 209 " ان البنك الذي حدد الفائدة بنسبة تتجاوز الحد المقرر قانونا يكون قد أخل بالضوابط الواجب على المؤسسات البنكية التقيد بها وأسقط بالتالي قرينة الحجية التي منع بها القانون كشوف الحساب" - حكم منشور بمدونة التجارة والعمل القضائي المغربي ص 324 منها ، وانه ورجوعا لقانون حماية المستهلك الذي أصبح واجب التطبيق على علاقة التعاقدية التي تربط المستانف عليه كمورد أي الجهة المقرضة لها كمستهلك و كمفترضة بمجرد انصرام أجل ستة أشهر عن تاريخ نفاده، وفي هذا الإطار فانه يتعين اعمال وتطبيق المادة 104 من هذا القانون " في حالة توقف المقترض عن الأداء يمكن للمقرض ان يطالب بالتسديد الفوري لرأس المال المتبقي المستحق بإضافة الفوائد الحال أجلها و غير المؤداة وترتيب على المبالغ المتبقية المستحقة الى تاريخ التسديد الفعلي فوائد عن التأخير يحدد سعرها الأقصى بنص بنص تنظيمي على الا تتعدى 4% من رأس المال المتبقي" وأن المطلوب في الطعن قرر الإبقاء على اعمال سعر فائدة بقيمة 9 % على طوال تلك المدة بحيث يتم احتسابها كر أسمال يضاف الى أصل الدين هكذا ، وبالتالي يتعين اعمال سلطة القضاء بإقرار بنسبة 64% من رأسمال المتبقي بدلا ما نسبته 9% وأن نص المادة 105 من نفس القانون ينص على "يجوز للمقرض عندما لا يفرض التسديد لرأسمال المتبقي المستحق ان يطالب بالمقترض المتوقف عن الأداء بتعويض لا يمكن ان يزيد 4 % من الأقساط الحال أجلها وغير المؤداة غير انه اذا قبل المقرض بارجاء الأقساط المستحقة مستقبلا فان مبلغ التعويض لا يمكن ان يزيد على 62% من الأقساط المؤجلة" وأن المستأنف عليه تعمد تطبيق سعر فائدة غير مشروع فاق كل حدود وكل النسب سواء تلك التي حددها قانون المنظم للمؤسسات الائتمان وكذا دوريات والي بنك المغرب، وأن الكشف الحسابي المستند عليه في اثبات الدين لا يرقى حتى الى مختصر كشف حساب فبالأحرى القول انه يحمل وصف كشف حساب المنصوص عليه وعلى بياناته في مدونة التجارة وتحديدا المادة 492 وما يليها ،وأن ظاهر الكشف المستند عليه يؤكد قطعا انه مخالف لما نصت عليه م ت و لما نص عليه قانون مؤسسات الائتمان و قانون حماية المستهلك لمادة 80 منه وكذا دوريات والي بنك المغرب و ما استقر عليه الاجتهاد القضائي من معايير و شكليات يتعين ان يستوفيها الكشف لكي يرقى لوسيلة اثبات، ومن هنا يبقى للقضاء سلطة اعمال رقابته على مد الكشف الحساب ومدى قانونية البيانات المدرجة به باعتباره السند الوحيد في المطالبة بالدين المزعوم خاصة، وانه تم الوقوف على عدة مبالغ و حقائق وبيانات مخالفة لما تضمنته الكشوف الحسابية المحتج بها و المتمسك بها امام القضاء و يكفي كما سبق القول اجراء مقارنة أولية بين الكشوف الواردة كمرفقات لتقرير الخبرة و بين الكشوف الحسابية بالمدلى بها من طرفها بالمقال الاستئنافي، وأن ثم الوقوف عليه من عيوب طالت الكشوف الحسابية بشكل مخالف للمادة 151 من قانون 12.103 المنظم لمؤسسات الائتمان والمؤسسات البنكية " يعتد بكشوف الحسابات التي تعدها مؤسسات الائتمان وفق الكيفيات المحددة بمنشور يصدره والي بنك المغرب، بعد استطلاع رأي لجنة مؤسسات الائتمان في المجال القضائي باعتبارها وسائل إثبات بينها وبين عملائها في المنازعات القائمة بينهما إلى أن يثبت ما يخالف ذلك" وأن الاجتهاد القضائي الحديث أصبح يلزم المؤسسات البنكية بضرورة الإدلاء بالكشوفات الحسابية مفصلة ومبينة لكل عملية على حدا بكل ادق تفاصيلها وتتضمن عنوان الحقيقة بشكل متطابق و ما يتم ارساله للزبناء من كشوف حسابية بشكل دوري حتى يمكن للقضاء مراقبة مدى قانونيتها حتى يمكن اعتمادها في كدليل في اثبات المديونية حالة وجودها وأن دورية والي بنك المغرب الصادر بتاريخ 5 مارس 1998 تحت عدد 98/4 قد ألزمت أن يتضمن الكشف الحسابي بشكل ظاهر بإضافة سجل العمليات البنكية وأساسها أن يتضمن سعر الفوائد والعمولات وكيفية احتسابها و تواريخها و هذه بيانات مفتقدة في الكشف المدلى به في إثبات المديونية المزعومة و بالتالي فهو عديم الاثر في الاثبات القضائي لمخالفته لما نصت عليه المادة 496 من مدونة التجارة، وأن هذا ما اكدته المحكمة التجارية بمراكش في حكم لها تحت عدد 2004 الصادر بتاريخ 2/3/2000 في ملف 99/842 منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 83 ص 212 وأن هذا المبدأ أكدته محكمة النقض المجلس الاعلى سابقا في العديد من القرارات في مقدمتها القرار الصادر بتاريخ 12/12/2007 تحت عدد 1222 في ملف عدد 36 2007/5 قرار منشور بمجلة قضاء المجلس الاعلى عدد 70 ص 193 وأنه و اعتبارا لكون الكشف الحسابي مجرد قرينة بسيطة قابلة لاثبات العكس فانها قد أعادت بسط معاير و عناصر منازعة فيها بحصر جملة الاخلالات التي شابت وسائل الإثبات الى جانب تلك التي بسطها السيد الخبير ابتدائيا وأنه يتبين أن المستأنف عليها قامت باقتطاع أقساط شهرية تفوق ما هو متفق عليه بجدول الاستخماد ويكفي ان ترجع الهيئة القضائية الى ما تم جرده من طرف الخبير بخصوص الاقتطاعات الى وصلت في جل الأحيان و خاصة الفترة من شهر ماي و يوليوز و يونيو 2019 الى مبلغ 111000,00 درهم شهريا في حين القسط الشهري المتفق عليه في 57119,04 درهم، وأن ما ضمن بالكشف الحسابي المرفق بمقال الادعاء غير ذي أساس ولا يعد وسيلة اثباث امام إدلائها بما يخالف ما هو مضمن به، مما يكون معه الطلب اجراء خبرة حسابية للوقوف على القيمة الحقيقة للمديونية التي استندت على كشوف غير قانونية بعد اطلاع على ما استجد بالكشوف الحسابية للموجودة بحوزتها ، وأنه وتأكيدا لما سبق بيانه فأنه صدر قرار عن محكمة النقض بتاريخ 9/11/2005 في ملف تجاري عد 2005/1/3/954 والذي جاء فيه "لا يحوز كشف الحساب غير المفصل طبقا للمقتضيات المنصوص عليه في المادة 496 من مدونة التجارة و الذي لا يبين بشكل ظاهر سعر الفوائد و العمولات ومبلغها وكيفية احتسابها الحجة في مواجهة المدين، وأن الكشف الحسابي المحتج به والمنازع فيه لم يتضمن تاريخ اخر قسط دين واجب الأداء تم تضمنه في قائمة المدينية مخالفا بذلك المادة 156 المشار اليها أعلاه وأن الكشف المحتج به تضمن عدة مبالغ من اصل وفائدة دون تفصيل وهذا يتناقض مع ما اصبح مقرر قضاء الادلاء به كشف حسابي دقيق شامل لكل العمليات البنكية الدورية السنوية مما يتناسب معه استبعاد طلب المدعية لعدم مصادفته للصواب و لعدم قانونية الوسيلة المعتمد عليها في اثبات الدين المزعوم، وأنه وبعد ان تم اثبات وجود منازعة جدية بخصوص المديونية والتي لا تسعف المستأنف عليه في سلوك مسطرة تحقيق الرهن على الأصل التجاري مما تكون معه دعوى الحال سابقة لأوانها ، وأن مسطرة تحقيق الرهن على الأصل التجاري تستوجب ثبوت الدين ثبوتا قطعيا لا ريب فيه ولا مجادلة الا انه في نازلة الحال فالمديونية غير مستحقة بالنظر لما تم الوقوف عليه خلال المرحلة الاستئنافية لما اتيحت الفرصة لها لبسط دفوعها الجدية و الادلاء بحججها المناقضة لما جاء به الكشف الحسابي المرفق بمقالها الافتتاحي، ومن حيث ضرورة اجراء خبرة حسابية فإنه امام كل هذه الاخلالات المصاحبة لما تضمنته الكشوف الحسابية المستند عليها من اخلالات خطيرة منها ما يتعلق بعدم مطابقتها مع ما تم ارساله من كشوف حسابية لها عن ذات السنوات ومنها ما يتعلق بعدم احتساب عدة أقساط تم أداؤها و منها احتساب فوائد تأخير مضاعفة بشان الأقساط الغير المؤداة و بالتالي كان من الطبيعي ان يقع الغلط و الخطأ المقصود وبماهية الأقساط الشهرية و سعر الفائدة المطبق على القرض و مدى احترام المستانف عليه كمورد لضوابط عقد القرض و ملحقاته مع ما تم جدولته و لما جاء به قانون حماية المستهلك ونظرا لكون الثابت كذلك أن الكشف الحسابي هو مجرد قرينة بسيطة قابلة لإثبات العكس خاصة إذا لم يتضمن كل البيانات الالزامية التي اقرها القانون البنكي وكذا دوريات والي بنك المغرب واجمع عليها الاجتهاد القضائي على جميع مستوياته و هي البيانات الالزامية المفتقدة الكشف الحسابي المدلى به كسند للمديونية المزعومة فانه تكون و الكفلاء محقين في اصدار قرار تمهيديا بإجراء خبرة حسابية لتحديد قيمة الدين المستحق حالة ثبوتها مع حفظ حقها في التعقيب على ما سيخلص إليه الخبير المعين للقيام بهده المهمة ، ملتمسين قبول الطعن شكلا وموضوعا الحكم ببطلان الحكم المطعون فيه لخرقه إجراءات مسطرية مرتبطة بالنظام العام وبحقوق الدفاع مع إحالة الملف على المحكمة التجارية للبت فيه طبقا للقانون واحتياطيا الغاء الحكم الابتدائي وبعد التصدي الحكم من جديد بعدم قبول الطلب واحتياطيا جدا التصريح برفض الطلب واحتياطيا جدا جدا اصدار قرار تمهيدي بإجراء خبرة حسابية لتحديد قيمة الدين المستحق و المتخلد بذمتها مع اعمال من جهة كل الضوابط الاتفاقية والعقدية وكذا كل الضوابط القانونية الواجبة في هذا الباب من خلال الاطلاع على الكشوف الحسابية التي بحوزتها و مقارنتها مع تلك المدلى بها من طرف المستانف عليها والوقوف على مدى صحة كل عملية بنكية على حدا من اجل تحديد ماهية الأقساط الغير المؤداة وما تبقى من راسمال من الدين المتعاقد بشأنه وما تضمنه جدول الاستخماد والكل بالركون الى نسبة الفائدة المقررة قانونا في قانون حماية المستهلك في حالة المطالبة بسداد الكلي للقرض قبل حلول اجله مع حفظ حقها في التعقيب على ما سيخلص اليه الخبير المعين للقيام بهذه المهمة وتحميل المستأنف عليها الصائر ، وأرفقوا المقال بنسخة تبليغية من الحكم المطعون وطيات تبليغ ونسخة من الانذار العقاري ونسخة من الاجتهاد القضائي عدد 1472 و كشوف حسابية عن سنوات 2015 و 2016 و 2018 و 2019 .

وبناءا على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستأنف عليه بواسطة نائبه والذي أوضح حول الدفوعات الشكلية أثارت المستأنفة عدة دفوعات شكلية ملتمسة من المحكمة التصريح بعدم قبول الطلب، وأن ما إصطلح عليه من طرف الطاعنة ببطلان الإجراءات المسطرية هو مجرد کلام مجاني غير مبني على أساس قانوني سليم لكون المحكمة التجارية قد احترمت الإجراءات المسطرية أثناء مرحلة الإبتدائية كما هو منصوص عليه في قانون المسطرة المدنية، مما يكون معه مضمون هذا الفرع من الوسيلة غير منتج ويتعين معه رده، وعابت المستأنفة في الفرع الثاني من وسيلة الإستئناف الأولى عدم توجيه الإنذار بالاداء إلى الكفيلين وكذا عدم تجديد عقد الكفالة بعد إبرام عدة عقود تعديلية بتواريخ لاحقة لتاريخ إبرام عقد القرض المؤرخ ب 02-05-2015 مردود عليه لكون علاقة المديونية منحصرة بين المستانفة الأولى والمنوب عنها وأن المستانف الثاني والثالث مجرد كفيلين لها ، وبالنسبة للدفع المتعلق بتجديد عقد الكفالة بعد إبرام ملحق لعقد القرض المصادق على توقيعه بتاريخ 29-11-2016، يكفي إحالة المستانفة على مقتضيات الفصل 11 و 12 من ملحقي عقد القرض واللذين ينصان على الحفاظ على جميع الضمانات والتكاليف وشروط العقد المبرمة بين المستأنفة وكفلائها وكذا الفصل 4 من الملحق الوقع والمصادق على توقيعه بتاريخ 01-02-2017 والفصل 9 من الملحق المبرم بين طرفي نازلة الحال الموقع والمصادق على توقيعه لدى الجهة المختصة بتاريخ 31-07-2019 وتكون معه هاته الوسيلة برمتها غير منتجة، مما يتعين معه إستبعادها ،وعابت المستأنفة عليها كونها جمعت بين مسطرة الأداء ومسطرة تحقيق الرهن مدلية في الموضوع بقرار صادر عن محكمة النقض بتاريخ 05-07 2000 في الملف عدد 1998/650 تحت عدد 1472 لكن يتعين معه تنبيه المستأنفة على أن القرار المدلى به ليس باجتهاد قضائي وإنما يصطلح عليه بعمل قضائي صادر عن محكمة النقض المجلس الأعلى سابقا وأن محكمة النقض عدلت عن التوجه المذكور بحيث أصدرت العديد من القرارات والتي مفادها أنه يمكن الجمع بين المسطرتين ،معا مما يكون معه هذا الجزء من وسيلة الإستئناف غير منتج ،وحول المنازعة في الكشوفات الحسابية عابت المستأنفة على الكشوفات الحسابية المدلى بها من طرفها كون الفوائد المحتسبة بها غير قانونية مستندا في ذلك على قانون حماية المستهلك، في حين أن القانون المذكور لا علاقة له بموضوع نازلة الحال لكون العلاقة بين الطرفين هي علاقة تجارية ولكون عقد القرض المبرم بينهما وكذا ملحقاته يندرج في إطار العقود التجارية على إعتبار أنها وظفت لأجل تمويل البرنامج الإستثماري للمدعى عليها وأن سعر الفائدة الوارد بعقد القرض الأول هو %5,25% بخلاف ما ادعته المستأنفة في مذكرتها من كون سعر الفائدة الوارد بالعقد هو 8% إذ أن النسبة المذكورة واردة في الملحق الثالث لعقد القرض والمؤرخ ب 31-07 2019 والذي أبرم بين الطرفين بناءا على طلبها الرامي الى جدولة جاري القرض المتوسط الأمد، وان الخبرة المنجزة في المرحلة الإبتدائية من طرف الخبير مراد (ن.) أكدت ذلك، بحيث صرح الخبير في الصفحة 12 ما يلي " تأكد لنا مصداقية العمليات المدونة فيه واحترم البنك لسعر الفائدة المتفق عليها." وأن المحكمة التجارية ولتكون قناعتها أمرت بإجراء خيرة حسابية لتحديد مبلغ دائنيتها عهدت بإنجازها للخبير مراد (ث.) الذي تأكد من صحة الحسابات وكذا المبالغ الواردة في الكشوفات الحسابية وأيضا من الفائدة الإتفاقية المحتسبة من طرف المنوب عنها ، وتكون معه هاته المناقشة غير مجدية، مما يتعين معه رده، وحول الخبرة التمست المستانفة الأمر بإجراء خبرة حسابية جديدة فإن الملتمس المذكور غير مؤسس على إعتبار أن الغاية منه تمطيط المسطرة ليس إلا، ذلك أن المحكمة التجارية أمرت بإنجاز خبرة في المرحلة الإبتدائية وبعد إطمئنانها على مضمون التقرير صادقت عليها وأصدرت الحكم موضوع الطعن الحالي وأنه في غياب حجج ووثائق دامغة تفند تقرير الخبرة وكذا الوثائق المدلى بها من طرفها يكون مال الملتمس الرفض، ملتمسة برد الاستئناف الحالي مع تأييد الحكم الأبتدائي .

و بناءا على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المستأنفين بواسطة نائبهم والذين أوضحوا حول صحة الدفع بعدم قبول الطلب فإن المطلوبة في الطعن تعمدت عدم الرد على الدفع بعدم قبول الطلب لعدم توجيه انذار بالأداء لكفلاء الذين أصبحوا مدينين ،وأنه كذلك لم يتم الادلاء بما يفيد توجيه اشعار لها بصفتها كفيلان للمدينة الاصلية من اجل اخبارهم واطلاعهم على الوضعية القانونية لهذه الأخيرة ومنحهم اجلا وفق ما هو مقرر عقديا وقانونا من اجل إثبات التماطل المبرر لمقاضاتها ، وأن المستأنف عليه قرر اللجوء الى القضاء مباشرة دون سلوك هذه الإجراءات المسطرية السابقة التقاضي حماية لحقوق الكفلاء فان دعوى الحال تكون غير مقبولة شكلا ، وأنه من جهة اخرى فان واقعة تجديد الدين بعقود لاحقة لم تتضمنهما ككفلاء ولم يوقعا على بنودها بهده الصفة، و بالتالي وان أشار عقد تجديد الدين انه يتم المحافظة على البنود العقد القديم فان الكفلاء لم يكونا طرفا فيه بهذه الصفة و بالتالي فان مآل الدعوى هو عدم قبولها في مواجهة الكفلاء للتجديد العقد في غيبتهما و الكل بعد الغاء الحكم الابتدائي، وأن المستأنف عليه في اطار جوابه على الدفع بكونه سبق له ان تقدم بدعوى تحقيق الرهن على الأصل التجاري لاستخلاص ذات الدين موضوع دعوى الحال أي انه تقديم دعويين في الآن واحد للمطالبة بنفس الدين بناءا على نفس العقد وأن الامر لم يقتصر على ذلك بل قرر البنك المستأنف عليه من جهة ثانية تفعيل مسطرة تحقيق الرهن على العقار في اطار اندار عقاري، و هذه كلها مساطر تم تفعيلها في وقت واحد و متوازي لاستخلاص دين احتمالي و بالتالي فان الدعوى غير مقبولة لهده العلة وأن القرار المدلى به الصادر عن محكمة النقض يعتبر اجتهادا قضائيا محضا بحيث انه امام عدم وجود قاعدة قانونية أسس و تؤطر هذه الإشكالية فان القضاء قد فصل فيها باجتهاد منه، و بالتالي فان كان المستأنف عليه يتوفر على اجتهاد مخالفا او عمل قضائي لاحق له حريا به ان يدلي به من اجل الركون اليه و البحث في مدى صحة موقفه و ما دون ذلك فان سلوك الطاعن لكل هذه المساطر المتشعبة ضد المدينة الاصلية و ضد أصولها المنقولة وكدا ضد الكفلاء وضد عقاراتهم فان الامر يتجاوز تقاضي بحسن النية بل يعتبر تعسف في استعمال حق و اثراء على حساب اطراف الدعوى مما يتناسب معه التصريح بعدم قبول الدعوى وأنه فيما يخص المنازعة الجدية في الكشوف الحسابية فانها منازعة مؤسسة على دفوع جدية بحيث انه قد سجل غيابهما عن حضور مجريات تقاضي خلال المرحلة الابتدائية كما انه سجل غيابهم كذلك أمام السيد الخبير وبالتالي فكان من طبيعي ان تتبنى المحكمة الابتدائية موقف المستأنف عليه كما تبناه السيد الخبير الذي اعتمد على ما ادلي له من وثائق محاسبية بحوزة هذا الأخير دون افساح المجال لهم لادلاء بما يناقض تلك الكشوف الحسابية وفق النعي المفصل الذي تم بسطه في المقال الاستئنافي، وأنه ونظرا لما للطعن بالاستئناف من أثر ناشر للدعوى فانه لا محال سيفتح المجال للقضاء الدرجة الثانية للوقوف على جميع المبررات والموجبات المؤيدة للطعن بالاستئناف بما فيها تلك التي المتعلقة بمدى قانونية الكشوف الحسابية المنازع فيها بشكل جدي نظرا لعدم صحة العمليات المقيدة بها ولعدم قانونية الفوائد المؤسس عليها الدين المزعوم وأنه و ايمانا من المستأنف عليه بأن حقوقه المشروعة مكفولة و بأن الإجراءات المسطرية التي يباشرها في مواجهتها و الكفلاء هي إجراءات بهدف الضغط و الحصول على ما يضمن استخلاص دينه بأنه على تواصل مباشر معها بشأن استكمال مشروعها الاستثماري من خلال تمكينهم من الموافقة الصريحة لإعداد الملف التقني الخاص بالرسم العقاري موضوع الرهن الرسمي و موافقته على تغيير وضعيته القانونية الى تجزئة عقارية و استخراج رسوم فرعية، و في هذا الاطار يدلون بشهادة موافقة جاءت لاحقة لتاريخ صدور الحكم المطعون فيه تتضمن ما سبق بيانه والمؤرخة في 28/11/2022، وأن هذه الوثيقة تؤكد على تراجع الصريح عن ما تضمنته مسطرة الإنذار العقاري و تؤكد على عدم صحة الدين المحكوم به ابتدائيا ، ملتمسا الحكم وفق ما تضمنه المقال الاستئنافي من ملتمسات . وأرفق بنسخة شهادة الموافقة على اعداد وانجاز تجزئة عقارية على الرسم العقاري موضوع محل رهن الرسمي مؤرخة في 28/11/2022 .

وبناءا على المذكرة التأكيدية المدلى بها من طرف المستأنف عليه بواسطة نائبه والذي أوضح أنه يلتمس الاشهاد على كونه تؤكد مضمون مذكرته الجوابية المدلى بها بجلسة 06/04/2023 .

و بناءا على إدراج الملف بجلسات آخرها جلسة 8/06/2023 حضر نائب المستأنفين فتقرر حجز القضية للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 22/06/2023 .

محكمة الاستئناف

حيث عرض الطاعنون أوجه استئنافهم تبعا لما سطر أعلاه .

وحيث إنه وبالرجوع الى الملف الابتدائي تبين أن المحكمة مصدرة الحكم قامت بداية باستدعاء الطرف المستأنف لجلسة 23/02/2022 بعناوينهم المضمنة بعقد القرض والعقود اللاحقة له والمتفق على جعلها محلا للمخابرة معهم في تنفيذ بنود العقود المبرمة بين الطرفين ، حيث رجع استدعاء المستأنف السيد نور الدين (ح.) بأنه توصل عنه أخوه المصطفى (ح.) الذي رفض التوقيع وذلك بتاريخ 14/02/2022 ، كما توصلت الشركة بنفس التاريخ بواسطة ممثلها القانوني السيد المصطفى (ح.) و الذي توصل شخصيا بنفس التاريخ، كما أن المحكمة قامت باعادة استدعاء الأطراف المذكورة لجلسة 23/03/2023 حيث توصلوا بتاريخ 25/02/2022 ، وبذلك تكون المحكمة مصدرة الحكم قد استوفت أكثر مما استوجبته مقتضيات الفصلين 38 و 39 من ق م م واحترمت أكثر من الأجل الواجب التقيد به عملا بالفصل 40 من نفس القانون، كما أن المحكمة وفي إطار تحقيق الدعوى أمرت بإجراء خبرة حسابية عهدت مهمة القيام بها الى الخبير موراد (ن.) الذي قام بدوره باستدعاء الطرف المستأنف بواسطة البريد المضمون بعناوينهم فرجع استدعاؤهم بملاحظة لم يطلب ، وبالتالي فإنه لا مجال للقول ببطلان إجراءات التبليغ في المرحلة الابتدائية طالما أن المحكمة قد استوفت ما أوجبه القانون في هذا الإطار ، هذا فضلا على الأثر الناشر للاستئناف والذي يخول للأطراف إبداء أوجه دفاعهم ودفوعهم و الإدلاء بحججهم التي لم يتمكنوا من الإدلاء بها خلال المرحلة الابتدائية .

وحيث إنه من حق الدائن أن يقاضي المدين الأصلي و الكفلاء في آن واحد وأن يسلك كل المساطر القضائية المتاحة من أجل استخلاص الدين كاملا ، ولما تبث من خلال وثائق الملف أن كل من السيد المصطفى (ح.) ونور الدين (ح.) قد كفلا ديون المدينة الأصلية الشركة بخصوص القرض الممنوح لها من طرف المستأنف عليه وما تلا ذلك من ملحق عقود المنشأة بعده الى غاية ابرام ملحق إعادة جدولة الديون المؤرخ في 31/7/2019 كفالة شخصية تضامنية في حدود مبلغ 5000000 درهم لكل واحد منهما مع التنازل عن الدفع بالتجريد أي أنهما منحا للمستأنف عليه كفالة تضامنية يمكن بمقتضاها الرجوع على المدين و على الكفيل في نفس الوقت ، وبالتالي فإنه لا مجال للتمسك بضرورة توجيه إنذار للكفيلين قبل مقاضاتهما ، كما أنه لامجال للتمسك بعدم وجود عقود كفالة مجددة للكفالة موضوع عقد القرض الأولى طالما أن العقود اللاحقة قد أشير فيها الى كفالتهما وفي حدود ما تم الاتفاق عليه من مبالغ مما يتعين معه رد ما أثاره الطاعنان بهذا الخصوص وكذا ما أثاراه بشأن الكشوف الحسابية والتي تعد وسيلة إثبات للدين ، سيما وأن المحكمة المصدرة للحكم المستأنف وزيادة في التحقيق أمرت بإجراء خبرة حسابية عهدت مهمة القيام بها الى الخبير موراد (ن.) الذي أنجز تقريرا مفصلا ودقيقا بشأن المديونية بدءا من عقد القرض المسدد باستحقاقات بمبلغ 3000000 درهم من أجل تمويل استثماري لبناء وتهيئة محطة خدمات البنزيل وملحقاتها الى اخر ملف مؤرخ في 31/7/2019 لجدولة القرض المتوسط الأمد الى الإطلاع على الحساب الجاري للمستأنفة الشركة وجدول الاستخماد المرتبط بالقرض المفرج عنه بتاريخ 6/9/2019 وعلى كشف حساب القرض مؤكدا أنه من خلال مراجعته للكشوف الحسابية وجدول استخماد القرض تأكد له مصداقية العمليات المدونة فيه واحترام البنك لسعر الفائدة المتفق عليه مع اشارته الى أنه تم اقتطاع لفوائد التأخير مرتين محددا في الختام المديونية المترتبة بذمة المدعى عليها أصلا وفائدة بتاريخ 10/10/2020 في مبلغ 4591736.23 درهم ودون اعتباره لفوائد التأخير الغير المستحقة و الرصيد الدائن للحساب الجاري و المبالغ المسترجعة مع ملاحظة أنه اطلع على الكشوف الحسابية المرفقة بتقريره و التي هي نفسها الكشوف الحسابية المتمسك بها من طرف المستأنفين للقول بأنها تخالف ما اعتمده البنك، وبالتالي يبقى تحقيق الدين من طرف المحكمة بواسطة الخبرة المنجزة ابتدائيا جاء مبنيا على أساس ، وأنه لا مبرر لإجراء خبرة أخرى في ظل عدم اثبات الطاعنة و الكفيلين خلاف ما جاء في التقرير المذكور أو كون الدين المحكوم به أقل من الذي وصل اليه الخبير في التقرير المنجز على ضوء القضية خلال المرحلة الابتدائية ، كما أنه لا مجال للتمسك بقانون حماية المستهلك لكون العلاقة بين أطراف النزاع هي علاقة تجارية لكون عقد القرض وملحقه يندرج في إطار العقود التجارية على اعتبار أنها وظفت لأجل تمويل البرنامج الاستثماري للمدعى عليها وأن فائدة 8% الواردة في الملحق لعقد القرض المؤرخ في 31/7/2019 إنما ابرم بناءا على طلب الشركة المدينة والرامي الى جدولة جاري القرض المتوسط الأمد وهو ما أكده الخبير في تقريره بشأن احترام البنك لسعر الفائدة المتفق عليه، كما أن الإدلاء بشهادة الموافقة على اعادة تهيئة عقارية لايقوم قرينة على عدم صحة الدين المحكوم به .

وحيث إنه تبعا لذلك يتعين تأييد الحكم المستأنف لمصادفته للصواب ورد الاستئناف لعدم ارتكازه على أساس.

وحيث يتعين تحميل الطرف المستأنف الصائر .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت علنيا انتهائيا و حضوريا:

في الشكل : قبول الاستئناف.

في الموضوع : بتأييد الحكم المستأنف وتحميل الطرف المستأنف الصائر.