الوارث بالفرض يقدم على الوارث بالتعصيب تطبق عند تزاحم الشفعاء، أي عند تقديم عدة طلبات لشفعة حصة واحدة، أما إذا تقدم بطلب الشفعة مشتري من وارث بالفرض أو التعصب دون بقية الشركاء فإن تزاحم الشفعاء ومرتبة كل واحد منهم في طلب الشفعة لا تكون محل مناقشة.

قرار عدد: 1426، صادر بتاريخ: 18/04/2002
باسم جلالة الملك
بتاريخ: 18/04/2002
إن الغرفة المدنية: القسم السابع من المجلس الأعلى في جلستها العلنية أصدرت القرار الآتي نصه:
بين: عبد السلام بن محمد الصخري.
عنوانه: دوار الصخرة قيادة سيدي رضوان.
نائبه: ذان. القدوري واليطفتي المحامية بهيئة الرباط والمقبول للترافع أمام المجلس الأعلى.
الطالب
وبين: محمد بن محمد فضلي.
عنوانه: دوار الصخرة، قيادة سيدي رضوان.
نائبه: الأستاذ الهاشمي عبد اللطيف المحامي بوزان، والمقبول للترافع أمام المجلس الأعلى
المطلوب
بناء على العريضة المرفوعة بتاريخ 23/07/2001 من طرف الطالب المذكور حوله بواسطة نائبه الأستاذان القدوري واليطفتي والرامية إلى نقض قرار محكمة الاستئناف بالقنيطرة الصادر بتاريخ 19/6/05/2001 في الملف عدد 146/98/06.
وبناء على مذكرة الجواب المدلى بها بتاريخ 26/02/2002 من طرف المطلوب ضده النقض بواسطة نائبه الأستاذ الهاشمي عبد اللطيف والرامية إلى رفض الطلب.
وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.
وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28/ شتنبر 1974.
وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 06/03/2002.
وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 18/04/2002.
وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهما.
وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد محمد عصبة والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد محمد العربي الكبير.
وبعد المداولة طبقا للقانون
حيث يؤخذ من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر بتاريخ 16/05/2001 عن محكمة الاستئناف بالقنيطرة، في الملف المدني عدد 146/98/6،أن المدعي فضلي محمد، تقدم أمام المحكمة الابتدائية بوزان بمقال عرض فيه بأنه اشترى من السيدة رحمة بنت الخمار التي تعتبر أحد ورثة الهالك جميع واجبها شائعا وقدره جزءا واحدا من أصل 8 في جميع البلاد المسماة الصخرة وتعرف بغرسة الدار الواقعة بدوار الصخرة،وأن المدعى عليه اشترى جميع واجب البلاد الورثة البائعين أيضا بنسبة الثمن للزوجة و6 أجزاء من 8 من البلاد المسماة الصخرة البالغة مساحتها 10.000 متر2، بها دار للسكنى مكونة من بيت كبير وآخر صغير، وإصطبل و 14 شجرة زيتون 8 شجرات من الكليط، وشجرتان من التين، وبما أن شراء المدعي جاء قبل شراء المدعى عليه لمناب بقية الشركاء، فإنه يلتمس الحكم على المدعى عليه بتمكينه من شفعة جميع الأجراء المشتراة في البلاد المسماة « الصخرة » مع أداء المدعي عليه اليمين القانونية على أن الثمن ظاهره كباطنه، واستعداد المدعي لوضع ثمن الشراء، مع النفاذ والصائر.
وبعد جواب المدعى عليه، بأن المدعي غير شريك وأنه لم يجز ما اشتراه وأن الشياع غير ثابت، وبذلك فإنه غير محق في طلب الشفعة، صدر الحكم بعدم قبول الدعوى لعدم إثبات حالة الشياع.
استأنفه المدعي بعلة انعدام الأساس القانوني ونقصان التعليل ذلك أن المستأنف اشترى على الشياع من رحمة وهي وارثة وبالتالي فإنه حل محل البالغة في الشياع عن طريق الشراء لنصيبها، وبذلك فإنه يعتبر خلفا خاصا للبائعة وبذلك أصبح يملك على الشياع مع الورثة في حدود نصيب البائعة له، ملتمسا إلغاء الحكم المستأنف والحكم تصديا وفق المقال الافتتاحي.
وبعد جواب المستأنف عليه بأن رسم ثبوت الشياع المدلى به من طرف المستأنف يشهد شهوده بالشركة بين الورثة إلى غاية إنجاز الرسم ولا يثير بتاتا للمستأنف ولا إلى تصرفه في ما اشتراه، ملتمسا تأييد الحكم المستأنف، صدر القرار المطعون فيه بإلغاء الحكم المستأنف تصديا الحكم باستحقاق المستأنف لشفعة المبيع مقابل ثمن البيع والمصروفات الناجمة عن ذلك والصائر بعلة أن المستأنف اشترى  من السيدة رحمة بنت الخمار جميع واجبها المشاع، وقدره جزءا واحدا من 8 أجزاء في البلاد المسماة « الصخرة » وبالتالي فقد حل محل البالغة له، وأصبح شريكا على الشياع مع ورثة عبد السلام الخمار، وأن المستأنف عليه اشترى بدوره من بعض الواجب من الورثة المذكورين… وأنه ومن خلال مقارنة الرسمين… فإن المستأنف أصبح شريكا مع الورثة قبل  شراء المستأنف عليه، وبذلك فإن شروط الشفعة تبقى متوافرة في القضية بعد إثبات الشركة على الشياع والنصيب الذي يشفع به…الخ.
حيث يعيب الطالب القرار في الوسيلة الأولى والثانية مجتمعتين بخرق القواعد الفقه وانعدام الأساس القانوني، ذلك أنه من المقرر فقها أن من شروط قبول طلب الشفعة أن يكون طالبها حائزا للواجب الذي يشفع به، وأن المطلوب غير حائز، كما أنه من القواعد الفقهية أيضا أنه عند تزاحم الشفعاء فإنه يقدم الوارث بالفرض على الوارث بالتعصيب، وأن المشتري من. أحد الشركاء ينزل منزلته ويحل محله في رتبته، وأن طالب النقض اشترى واجب الزوجة الوراثة بالفرض، في حين أن المطلوب اشترى واجب البنت رحمة الوارثة بالعصيب فقط، وبذلك فإن المطلوب الذي حل محل عاصبه لا يستطيع أن يشفع ما اشتراه الطالب الحال محل وارثه بالفرض، وأن القرار وبعدم التفاته لذلك كون قد خرق قواعد الفقه ومعرضا للنقض. كما أن كل قرار يجب أن يكون معللا تعليلا سليما وكافيا من الناحيتين الواقعية والقانونية، وأن يرد على أوجه الدفاع المثارة بشكل صحيح، وأن القرار لم يوضح لا تاريخ شراء المطلوب ولا تاريخ شراء الطالب، والحال أن بيان ذلك ستوقف عليه البث في  طلب الشفعة وهو ما لم يتمكن معه المجلس الأعلى من مراقبة مدى سلامة تطبيق القانون كما أن الطالب أثار بأن المطلوب غير حائز للواجب الذي يشفع به، مما يجعل طلبه غير مقبول، إلا أن القرار لم يجب على ذلك، وأن القرار المطعون فيه ألغى الحكم الابتدائي دون أن يرد على العلة التي ارتكز عليها مما يجعله ناقص التعليل ومعرضا للنقض.
لكن، حيث إنه ومن جهة، « فإن المطلوب وأن كان اشترى الحصة التي يشفع بها من وارثة بالتعصيب التي حل محلها في رتبتها في طلب الشفعة في حين أن الطالب اشترى من وارث بالفرض الذي حل محله أيضا في رتبته، وأن الوارث بالفرض يقدم على الوارث بالتعصيب، فإن ذلك يثار عند تراحم الشفعاء، أي عند تقديم عدة طلبات لشفعة حصة واحدة، أما إذا تقدم بطلب الشفعة مشتري من وارث بالفرض أو التعصيب دون بقية الشركاء فإن تراحم الشفعاء ومرتبة كل واحد منهم في طل الشفعة لا تكون محل مناقشة، ومن جهة أخرى، فإن المحكمة أشارت إلى مراجع عقدي شراء كل من الطالب والمطلوب اللذين يحمل كل واحد منهما تاريخا محددا، وبعدما أجريت مقارنة بينهما استخلصت بأن المطلوب قد أصبح شريكا بعدما اشترى نصيب رحمة إحدى وارثات عبد السلام الخمار، وقبل شراء الطالب، وهذا كاف لطلب الشفعة دون أن يكون الشفيع حائزا للجزء المشفوع به ،وأن القرار المطعون فيه ألغى الحكم الابتدائي المستأنف الذي أرتكز فيما قضى به على كون المطلوب به على كون المطلوب أجنبيا عن الورثة بعدما اعتبر هذا الأخير يحل محل البائع له في الحقوق المبيعة، وبذلك فإن القرار يبقى معللا تعليلا كافيا وغير خارق لأية قاعدة فقهية، ويكون ما بالوسيلتين على غير أساس ».
لهذه الأسباب
قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وبتحميل الطالب الصائر.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد عبد السلام الإسماعيلي ـ والمستشارين السادة: محمد عصبة ـ مقررا ـ أحمد القسطيط ـ أحمد العلوي اليوسفي أ فؤاد هلالي ـ وبمحضر المحامي العام السيد محمد العربي الكبير ـ وبمساعدة كاتب الضبط السيد بوعزة الدغمي.