شفعة ـ إثبات القسمة ـ المانع من الشفعة:
لا عبرة بموجب إثبات القسمة إلا إذا تضمن جميع الشركاء على الشياع.
اعتماد المحكمة لموجب رغم دفع الطالب بعدم حضور بقية الشركاء فيه، ورغم أن القسمة غير قابلة للتجزئة يعرض القرار للنقض.

قرار عدد: 801، بتاريخ: 23/02/2000، في الملف المدني عدد: 605/1/4/99
باسم جلالة الملك
إن المجلس الأعلى
وبعد المداولة طبقا للقانون.
حيث يؤخذ من القرار المطعون فيه، ومن بقية  وثائق  الملف  أن  غزال  ابريك بن محمد  تقدم  أمام المحكمة الابتدائية، بمكناس. بمقال يعرض فيه أن ورثة محمد بن القايد علال، ومن ضمنهم المدعي يملكون مع الغير في الثلث الشائع واجبا قدره التسع في جميع البلاد الكائنة بالمحل المسمى  » آبا الحمراء » بمزارع مدشر بني عمار زرهون، وأن فدان السدر يدخل ضمن البلاد المذكورة، وأنه بلغ إلى علمه أن السوباتي علال  بن  بوعزة  والوسباتي  امحمد  بن  علال  والحاج الحبيب السوباتي وبسلهام بن علال باعوا واجبهم وقدره التسع الشائع في البلاد المذكورة بثمن قدره 30.000 درهم للمدعى عليهم الغزواني محمد ومن معه، ملتمسا الحكم بتمكينه من شفعة ما اشتره المدعى عليهم في البلاد المذكورة وبأدائهم اليمين على أن الثمن ظاهره كباطنه تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 200 درهم عن كل يوم يتأخر  فيه  عن  التنفيذ  ومرفقا  مقاله بالإراثة عدد 87 ص 387 وبنسخة شراء عدد 510 ص 317 ونسخة شراء عدد 86 ص 61 وثبوت عدم المقاسمة عدد 104 ص 67 وثبوت مطابقة الاسم عدد 100 ص 60.
وبعد جواب المدعى عليهم بأن المدعي سبق له أن رفع نفس الدعوى  مرتين انتهت بعدم القبول، وأن الحجج المحتج بها في الدعوى الحالية سبق للمحكمة أن ناقشتها في الدعويين السابقتين وانتهت إلى أن  المدعي لم يستطع إثبات تملكه على الشياع، وأن القطعة المدعى فيها محددة مفرزة، وأن البائعين  لهم  قد  أجروا  قسمة  مع  شركائهم منذ 22 سنة أصدرت المحكمة حكما قضت فيه بعدم قبول الدعوى على حالتها بعلة أن المدعي ليس من  ورثة المرحوم بوسلهام بن القياد علال وأن ورثة هذا الأخير يدعون أنهم المالكون وحدهم لجميع التسع المذكورة وبناء على القسمة المجراة بين موروثهم وأخويه محمد وبوشتى حسب رسم ثبوت القسمة تحت عدد 205، فاستأنفه المدعي وأيدته محكمة الاستئناف لنفس العلل والأسباب وهو المطلوب نقضه.
وحيث يعيب الطاعن القرار المذكور بعدم الارتكاز على أساس وبانعدام التعليل، ذلك أن  المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لم تطلع على الحجج المدلى بها في ملف النازلة بدقة، ولو فعلت لتبين لها  أن  موجب  القسمة  المدلى به من طرف المشترين (المطلوبين) لا يكفي وحده للقول بإنهاء حالة الشياع لأن  رسم  الشراء  المضمن  تحت  عدد 510 ص 317 المعتمد من الطرفين يفيد أن الأخوة محمد وبوشتى وبوسلهام أبناء القايد الواحد شائعا  واجبهما في البلاد الكائنة بالحمراء بمعنى أن المشترين أصبحوا مالكين على الشياع للثلث مع الأشخاص المالكين للثلثين الباقين من نفس الأرض، وأنه ليس الملف ما يفيد أن المشترين الأخوة محمد وبوشتى وبوسلهام قاموا بتصفية الشركة وفرز  نصيبهم المقدر  في الثلث حتى يتأتى لهم قسمة الثلث وينفرد كل واحد منهم بالتسع، وعليه فإن ادعاء وقوع القسمة بين الأشقاء في حصة الثلث لا يمكن مادام الأصل مشتركا، وبذلك فإن موجب القسمة باطل ومع ذلك اعتمدته المحكمة، وأن ما بني على باطل فهو باطل.
حيث يتجلى من القرار المطعون فيه، ومن بقية وثائق الملف، وخاصة موجب القسمة عدد 167/97 المدلى به من طرف المطلوبين، أنه ينص على تملك الأخوة محمد وبوشتى وبوسلهام أبناء القيد علال لثلث الأرض موضوع الدعوى.
وحيث أنهم لا ينكرون شراء بوسلهام موروث البائعين لهم مع أخويه للثلث المذكور، وبذلك يكونون قد أقروا بأصل الملك للأخوة الثلاثة مع البائعين لهم وهما امبارك الجيلالي وابن أخيه الجيلالي ابن ميلود عليه، فإن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه عندما اعتمدت الموجب المذكور للقول بثبوت القسمة رغم دفع الطالب بعدم حضور بقية الشركاء فيه، ورغم أن القسمة غير قابلة للتجزئة، تكون قد جعلت قرارها المطعون فيه مشوبا بعيب عدم الارتكاز على أساس، وعرضته بالتالي للنقض والإبطال.
وحيث أن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة القضية على نفس المحكمة للبث فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون.
لهذه الأسباب
قضى بالنقض والإحالة.
الرئيس: محمد القري ، المستشار المقرر: حمادي اعلام.