قسمة الاستغلال لا ترفع حالة الشياع.
لما ثبت للمحكمة من رسمي الصدقة وعقد البيع أن العقار مشاع بين البائع والشفيع لم تكن بحاجة إلى مناقشة موجب الاستغلال، الذي لا يرفع الشياع.

قرار عدد: 612، بتاريخ: 27/02/2003، في الملف المدني عدد: 1014/1/4/02
باسم جلالة الملك
إن المجلس الأعلى
وبعد المداولة طبقا للقانون.
حيث يؤخذ من أوراق الملف ومن القرار المطعون فيه عدد 1734 الصادر بتاريخ 09/07/2001 عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء في الملف عدد 2419/99 أن المطلوب في النقض بنهيبة  الطيبي  بن  أحمد  سجل  مقالا  أمام  المحكمة الابتدائية بابن سليمان أدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 12 يناير 1989 في مواجهة الطالبين أنصار بوشعيب بن الحاج محمد وبنهيبة علي ادعى فيه أنه شريك على الشياع مع أخيه بنهيبة علي في قطعة بلاد  معروف وفي قطعة بلاد بوفراح الكائنتين بفخذة أولاد صالح والمبينتين في المقال بمقتضى رسم الصدقة المؤرخ في 15/01/1980 ورسم الشراء المؤرخ في 30/12/1984 وأن أخاه المذكور تبادل مع السيد أنصار بوشعيب بن الحاج محمد (الطالب الأول) بمساحة تبلغ عشرة خداديم ونصف خدام مشاعة في القطعتين المذكورتين  مقابل  توصله  منه  بمساحة  تبلغ  ثمانية خداديم وأربعة عشر آرا وأربعة وعشرين سنتيارا من قطعة له تسمى دار الدبان وتقع بدوار سيدي  أحمد  بالحدود  المبنية  في المقال وذلك حسب العقد العرفي المؤرخ في 18/06/1987، عارضا ثمن قيمة الحصة موضوع عقد المبادلة مع مصاريف العقد وطالبا الحكم باستشفاعه الحصة المذكورة وأدلى بالعقود المشار إليها في المقال.
وبعد الجواب بفسخ عقد المبادلة والتعقيب بأن فسخه لا يسقط حق الشفعة صدر الحكم الابتدائي باستحقاق المدعى شفعة ما تبادل به شريكه في العقارين بلاد معروف وبلاد بوفراح مع المدعى عليه أنصار بوشعيب وتحكم هذا الأخير أو من يقوم مقامه بتسليم الحصة المشفوعة للمدعي مع المصادقة على  العروض  العينية ،  استأنفه  المدعى  عليهما  وألغته  محكمة الاستئناف وقضت برفض الطلب، طعن فيه المدعي بالنقض وقضى المجلس الأعلى بنقضه، بعلة « أن تفويت شريك بالبيع أو المبادلة مساحة معينة أو غير معينة من ملك شائع بينه وبين  شريك  آخر  بجزء شائع  لا ينفي عن هذا الأخير حالة الشياع ولا يجعله غير مستحق لشفعة المساحة المعينة أو غير المعينة المفوتة من الملك المشترك و المحكمة لما نفت حالة الشياع عن الطاعن رغم أنه شريك بجزء شائع حسب الثابت من مستندات الملف  والمسلم  من  طرف  المطلوبين  بعدم منازعتهما في الشياع واستشهدت على ذلك بما نقلته عن الزرقاني لدى قول خليل : الشفعة  أخذ  شريك … تكون  مجانبة للصواب ومخالفة لهذا الفقه الذي يفرق بين ثلاث حالات.
الأولى:
شريك بجزء شائع وتجب فيها الشفعة وهي موضوع النازلة.
والثانية:
شريك بأذرع معينة وتنتفي فيها حالة الشياع ولا تجب فيها الشفعة اتفاقا.
والثالثة:
شريك بأذرع غير معينة وهي محل الخلاف وتجب فيها الشفعة حسبما رجحه ابن رشد وأفتي به وتفترق عن الحالة الأولى بكون الأذرع غير المعينة شائعة في قدرها من الأذرع لا في أقل منها بخلاف الجزء الشائع فإنه يكون شائعا في كل جزء ـ ولو أقل ـ من أجزاء الكل.
وبناء على ما ذكر فإن القرار المطعون فيه يعتبر منعدم التعليل ويتعرض بالتالي للنقض ».
وأمام محكمة الاستئناف من جديد وبعد إدلاء الطرفين بمستنتجاتهما على ضوء قرار المجلس الأعلى أصدرت محكمة الاستئناف قرارها بتأييد الحكم الابتدائي بعلة أنه بالرجوع إلى وثائق الملف وبالأخص قرار المجلس  الأعلى الذي نقض القرار الاستئنافي وأبطله بعلة أن حالة الشياع قائمة وأن الطرفين لم ينازعا في ذلك وسلما بها.
كما أنها ثابتة من عقد الشراء المؤرخ في 30/12/82 والصدقة المؤرخ في 15/01/80 … وعن الدفوع المتعلقة سواء بالثمن الذي هو مدون بالعقد المستوفي لكل الشروط القانونية، أو عقد الإقالة الذي أتى بعد ممارسة الشفيع لحق الشفعة … الذي لم ينازع الشفيع في تاريخها وكذا قيام حالة الشياع … فإن هذه الدفوع لا تستند إلى أساس قانوني سليم.
وهذا هو القرار المطعون فيه بالنقض بثلاث وسائل. أجاب عنها المطلوب في النقض ملتمسا رفض الطلب.
في وسائل الطعن مجتمعة:
حيث يعيب الطاعنان القرار بخرق قاعدة مسطرية أضر بحقوقهما وخرق القانون ونقصان التعليل المنزل منزلة انعدامه ذلك أن من شروط ممارسة دعوى الشفعة أن يثبت الشفيع قيام حالة الشياع بينه وبين البائع، والطاعنان أثبتا وجود قسمة بين بنهيبة علي (البائع) وبنهيبة الطيبي (الشفيع) بموجب رسم الاستغلال الذي يفيد استغلال الأول للبقعتين الفلاحيتين موضوع الشفعة بجميع أنواع الاستغلال من حرث وزرع وحصاد وكراء، كما أن المحكمة بنت ما قضت به على عدم منازعة الطاعنين في قيام حالة الشياع والحال أنهما تمسكا بفسخ عقد المبادلة بتاريخ 08/08/88 قبل تسجيله وقبل ممارسة الشفعة بتاريخ 02/01/89 فأصبح عقد المبدلة معدوما والشفعة لا أساس لها، ولم تجب على ما تمسكا به فلم تجعل لقضائها من أساس وجاء قرارها ناقص التعليل المنزل منزلة انعدامه.
لكن حيث أن انتفاع الشريك بالمال المشترك لا يرفع عنه حالة الشياع ولا يدل على القسمة كما لا يدل عليها موجب الاستغلال المضمن بعدد 383 ومحكمة الاستئناف لما عللت قرارها بأن الشياع ثابت بين الطرفين بمقتضى رسم الصدقة المؤرخ في 15/01/80 وعقد البيع المؤرخ في 30/12/84 تكون قد تقيدت بالنقطة التي أثارها المجلس الأعلى وردت على ما تمسك به الطاعنان من وقوع القسمة بين البائع والشفيع فجاء قرارها معللا بما فيه الكفاية وطبقت القانون تطبيقا سليما وما تمسك به الطاعنان على غير أساس.
لهذه الأسباب
قضى برفض الطلب.
الرئيس: إبراهيم بحماني ، المستشار المقرر: أحمد ملجاوي.