– لا موجب لتنفيذ القرار الحائز لقوة الشيء المقضي به، والقاضي باستحقاق وشفعة الشخص المشفوع، إذا بادر المشفوع منه إلى تفويت حصته إلى الغير، وتغيير المالك المقيد في الرسم العقاري.
– إن تغيير المالك المقيد، يجعل تنفيذ الحكم متعذرا لصدوره في مواجهة المالك القديم من جهة، ولعدم مبادرة ممارس الشفعة إلى إجراء التقييد الاحتياطي  كتقييد مؤقت، لحماية رتبته في السجل التجاري.

قرار عدد: 4441، بتاريخ: 02/12/2009، ملف مدني عدد: 2970/1/1/2007
و بعد المداولة طبقا للقانون.
‏حيث يستفاد من مستندات الملف، أن عصامي امحلة بنت امبارك، قدمت بتاريخ 13/10/2005، مقالا لدى المحكمة الإبتدائية بسطات، عرضت فيه أنها بتاريخ 03/11/1999، استصدرت عن نفس المحكمة الحكم عدد 71/99 في الملف العقاري عدد 58/1998، يقضي على المدعى عليه آنذاك عصامي امحمد، باستحقاقها لشفعة الأجزاء المشاعة، التي اشتراها في الرسوم العقارية عدد 22610 ض و 19733 ض و 1978 د و 23878 ض، بموجب عقد الشراءعدد 293 ص 356 بقدر نصيبها في تلك الرسوم العقارية المذكورة، بعد صيرورته نهائيا. وأنه تم تأييد هذا الحكم من طرف محكمة الإستئناف مع تعديله، باستحقاق المستأنفة كل الشقص المشفوع منه مقابل ما يناسب ذلك من ثمن البيع ومصروفات العقد، قرار عدد 146 في الملف عدد 1967/2000/13 بتاريخ 04/07/2002، وبعد الطعن فيه بالنقض من طرف المحكوم ضده، قضى المجلس الأعلى في قراره عدد 2728 في الملف عدد 1865/1/4/2002 وتاريخ 11/09/2002، بعدم قبول الطلب، وأنها تقدمت إلى المحافظ بطلب تسجيل هذا الحكم والقرارات بالرسوم العقارية المذكورة، إلا أنه أجاب بمقتضى رسالة مؤرخة في 08/09/2005، بأنه تعذر عليه تسجيل ذلك الحكم  والقرارين، وذلك لكون المشفوع منه فوت الشقص المشفوع إلى أشخاص آخرين، وأشار إلى أنه أي المشفوع منه، لا زال يملك حضوضا مشاعة في تلك الرسوم العقارية، إلا أن هذا الرفض لا يستند على أي أساس قانوني، وأن المشفوع منه لم يفوت كافة الأجزاء، بل لا زال مالكا كما أقر بذلك المدعى عليه في جوابه، ملتمسة لذلك الحكم بإلغاء قرار المدعى عليه القاضي برفض تقييد الحكم والقرارات المشار إليها أعلاه، وأمره بتقييد مقتضياتها، وذلك بتقييدها بالرسوم العقارية المذكورة بها. وبعد توصل المدعى عليه، وعدم إدلائه بالجواب، أصدرت المحكمة بتاريخ 10/01/2006 في الملف 1407/05/7 حكمها رقم 33 بإلغاء قرار السيد المحافظ العقاري بسطات الرافض لتسجيل مقتضيات القرار الإستئنافي عدد 146 وتاريخ 04/07/2001، الصادر عن محكمة الإستئناف بسطات، وأمره مجددا بتسجيله. استأنفه المدعى عليه المحافظ على الأملاك العقارية، فقضت محكمة الإستئناف المذكورة بإلغاء الحكم المستأنف، وتصديا الحكم بعدم قبول الدعوى، وذلك بمقتضى قرارها المطعون فيه بالنقض من المدعية بوسيلتين.
فيما يخص الوسيلة الأولى:
حيث تعيب الطاعنة فيها بالخرق الجوهري للقانون، ذلك أنها دفعت أمام محكمة الإستئناف، بكون استئناف المحافظ خارج الأجل القانوني، إذ صدر الحكم بتاريخ 10/10/2006، وأن القرار المطعون فيه قبل الإستئناف من حيث الشكل خرقا للمادة العاشرة من المرسوم الوزاري المؤرخ في 3 يونيو 1915.
لكن، حيث إنه وخلافا لما تدعيه الطاعنة، فإنه بمقتضى الفقرة السابعة من الفصل العاشر من القرار الوزيري المستدل به من طرفها، فإن الحكم الصادر في هذه الحالة يمكن إستئنافه عند الإقتضاء داخل أجل شهر واحد، من تبليغه للمحافظ ولجميع الأطراف. الأمر الذي يبقى معه القرار بذلك لما قضى بقبول الإستئناف شكلا غير خارق للفصل المشار إليه أعلاه، وما بالوسيلة بالتالي خلاف الواقع.
وفيما يخص الوسيلة الثانية:
حيث تعيب الطاعنة فيها بانعدام التعليل وذلك في فرعين:
ففي الفرع الأول المتخذ من أن نقصان التعليل يوازي انعدامه، فطلب الطاعنة المقدم إلى المحافظ، يرمي إلى تقييد قرار نهائي قضى لها بشفعة ما فوته خصمها للشريك معها على الشياع في الرسم العقاري للغير، وأن قرار المحافظ وعكس ما جاء بالقرار المطعون فيه، لم يتضمن أن المحكوم ضده بالشفعة قد فوت كافة حقوقه للغير، حتى يقال بأن على الطاعنة أن تتقدم بدعوى التشطيب ضد هذا الغير، بل تضمن أن الحقوق التي تم استشفاعها، والتي أصلها الشراء قد تم بتفويتها للغير، أما تلك التي يملكها عن طريق الإرث من والده فلا زالت مسجلة في إسمه ولم يشر إلى أنها مثقلة برهون، وأن الطاعنة أوضحت في مقال الطعن في قرار المحافظ على أن الأجزاء التي يملكها المشفوع منه وحدة لا تتجزأ ما دام أنها حقوق مشاعة، وأن فوت جزء منها وبقي آخر، فإنه لا يعلم من أية أجزاء فوت، وأن ما ورد في القرار من أنه على الطاعنة أن ترفع دعوى التشطيب ضد الغير المفوت له يصح إذا لم يعد المطلوب ضده التقييد مالكا.
وفي الفرع الثاني المتخذ، من أنها رفعت دعواها الرامية إلى الشفعة بتاريخ 01/06/1998، وقد أدلت بشهادة من المحافظة العقارية، تثبت أن المشفوع منه يملك ما مجموعه 21/640 في العقار موضوع الشفعة، وقد أدلت بشهادتين للمحافظة العقارية الأولى المؤرخة في 14/05/1998، تفيد أن المشفوع منه يملك ما مجموعه 21/640، وشهادة ثانية مؤرخة في 08/09/2005، أي قبل رفع دعوى الطعن ضد قرار المحافظ، أي في 13/10/2005، تفيد أن المطلوب الأول يملك نفس النسبة، وبالتالي بطل السبب الوارد في قرار المحافظ، والذي اعتمدته المحكمة في قرارها.
لكن، ردا على الوسيلة أعلاه بفرعيها، فإن الحكم الإبتدائي عدد 71 في الملف 9859 وتاريخ 03/11/1999، إنما قضى باستحقاق الطاعنة لشفعة الحقوق المبيعة، التي اشتراها المدعى عليه عصامي امحمد بن امبارك في العقارات المشار إليها بموجب عقد الشراء عدد 293 بقدر نصيبها. وأن القرار الإستئنافي عدد 146 في الملف عدد 1967/00/3 بتاريخ 04/07/2001، إنما أيد الحكم الإستئنافي، مع التعديل باستحقاق الطاعنة كل الشقص المشفوع إلا بقدر المشفوع منه. وبالتالي فإنه لا يستفاد من الحكمين المشار إليهما، والمطلوب تسجيلهما أنهما انصبا على مآل إلى المطلوب في النقض عن طريق الإرث، وإنما انصب على ما اشتراه عصامي امحمد بموجب عقد الشراء المشار إليه.وأنه يتجلى من مستندات الملف أن المشفوع منه قام بتفويت ما اشتراه للغير الذي قام بتسجيله بالرسم العقاري. ولذلك فإن المحكمة ولما لها من سلطة في تقييم الأدلة واستخلاص قضائها منها، حين عللت قرارها بأن: » البين من وثائق الملف وخاصة القرار الإستئنافي الصادر بتاريخ 08/09/2005، أن المشفوع منه عصامي امحمد، فوت الشقص المشفوع لفائدة عمر وحسن أبناء لودي، بمقتضى عقد عرفي مؤرخ في 25/08/1998. والذي قيد بالرسوم العقارية بنفس التاريخ. وأن المستأنف عليها وإن تقدمت بطلب إلى المحافظ على الأملاك العقارية، تطلب فيه تنفيذ الحكم الإبتدائي عدد 71/99 وتاريخ 03/11/1999، والقرار الإستئنافي عدد 146 وتاريخ 04/07/2001، ورفض طلبها لعلة أن المشفوع منه فوت حصته للغير، بمقتضى عقد عرفي قيد بالصكوك العقارية، فهي لم تتقدم بطلب التشطيب على هذا الغير من تلك الصكوك، مخالفة بذلك ما يستوجبه القانون ». فإنه نتيجة لما ذكر كله، يكون القرار معللا، وما بالوسيلة بفرعيها بالتالي غير جدير بالإعتبار.

لهذه الأسباب

‏قضى المجلس الأعلى برفض الطلب، وتحميل صاحبته الصائر.