تبعيض الشفعة هو تجزئة عقد البيع المشفوع.
لما ثبت للمحكمة أن أسماء الأشخاص المستدل بها كدليل على تبعيض الشفعة، وردت الدفع به تكون طبقت الفصل 34 من الظهير المطبق على العقار المحفظ.
التنازل عن حق الشفعة قبل ثبوته لا يلزم المتنازل.

قرار عدد: 2249، بتاريخ: 13/06/2001، في الملف المدني عدد: 2407/1/4/00

باسم جلالة الملك

وبعد المداولة طبقا للقانون،

حيث يؤخذ من القرار المطعون فيه، ومن بقية وثائق الملف، أن المطلوبة تقدمت أمام المحكمة الابتدائية بفاس، بمقال فيه أنها توصلت بتاريخ 06/02/98 من المدعى عليها الطالبة بإنذار تطالبها فيه  فيما إذا كانت  ترغب  في  ممارسة  حق الشفعة بالنسبة للأجزاء التي اشترتها من المدعى عليه محمد بن محمد بلقاضي في العقار ذي الرسم العقاري  عدد 136 ق، وأنه رغبة منها (المدعية) في شفعة المبيع قامت في نفس اليوم بالعرض وبالإيداع، ملتمسة الحكم باستحقاقها  لشفعة المبيع وبأمر المحافظ على الأملاك العقارية بفاس بتسجيل الحكم على الرسم العقاري، ومدلية بمحضر  العرض  العيني وبوصل الإيداع وبشهادة من المحافظة على الأملاك العقارية.

وبعد جواب المدعى عليها بأن المدعية بعضت حق الشفعة، لأنها (المدعى عليها)  اشترت بمقتضى  العقد  المؤرخ  في 25/09/97 و09/12/97 من الإدريسي قيطوني محمد والإدريسي قيطوني  ربيعة والمراكشي زهرة واجباتهم في نفس موضوع الدعوى، وأن المدعية رغم سردها لهذا العقد في محضر العرض  العيني، فإنها  لم  تقم  بالمطالبة بالشفعة فيه، وبأن مصاريف الوسيط لم تودع إلا لاحقا أي بتاريخ 09/02/98، وبعد تعقيب  المدعية  على  الجواب، وإدلاء المدعى عليها بإشهاد من الموثقة كنون حرية مؤرخ في 29/01/98 ينص على  حضور  المدعية  لدى  الموثقة  لممارسة  حق الشفعة وتخلت عنها.

وبعد تعقيب المدعية بأن الإشهاد غير موقع عليه من طرفها ولم يحرر بمناسبة  تحرير البيع، أصدرت  المحكمة  حكما قضت فيه برفض الطلب، بعلة أن التنازل تم في عقد رسمي لم يطعن فيه بالزور، وأن وروده  قبل  الإنذار لا يفيد علم المدعية به، فاستأنفته هذه الأخيرة  وبعد  جواب  المستأنف عليها  الطالبة  بما  يؤكد أقوالها السابقة،  أصدرت  محكمة الاستئناف بفاس بتاريخ 27/09/2000 قرارا تحت عدد 238 في القضية العقارية ذات العدد 83/99 قضت فيه بإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد باستحقاق المستأنفة لشفعة المبيع، بعلة أن التنازل سابق عن ممارسة حق الشفعة وبلك فقد انصب على حق غير موجود، وأن المستأنفة  أثبتت  الشياع،  وأدلت بما يفيد أن العرض العيني والإيداع تما داخل الأجل القانوني، وهو المطلوب نقضه.

وحيث تعيب الطاعنة القرار المذكور بخرق الفصل 34 من القانون العقاري ،  ذلك  أن العقار موضوع الدعوى بيعت جميع حصصه من طرف الشركاء على الشياع ماعدا طالبة  الشفعة  وربيعة  بالقاضي  اللتان  تملكان 637 جزءا من 12096 جزء وأن طالبة الشفعة طالبت بشفعة بعض الأجزاء دون  بقية الأجزاء التي باعها الشركاء الآخرون كربيعة الإدرريسي القيطوني ومحمد الإدريسي القيطوني وزهرة المراكشي بطلب شفعة بعض الحصص دون الغير تسقط حقها في الشفعة، وبإلغاء القرار المطعون فيه للحكم الابتدائي واستجابة لطلبها يكون قد قام بخرق مقتضيات الفصل 34 من القانون العقاري ويجب نقضه.

لكن، حيث لا يتجلى من عقد الشراء موضوع الدعوى أنه يتضمن من ذكر في الوسيلة كبائعين فيه إلى جانب محمد بن القاضي المذكور فيه وحده كبائع، ولذلك فإن القرار المطعون فيه لم يخرق مقتضيات الفصل 34 المحتج بخر قه عندما لم يلتفت للدفع بعدم تبعيض الشفعة، فالوسيلة لذلك غير جديرة بالاعتبار.

وفي شأن الوسيلة الثانية المتخذة من خرق مقتضيات الفصل 31 من القانون العقاري ذلك أن المطلوبة بلغت  بالشراء بتاريخ 03/12/97 كما جاء في شهادة الموثقة، ولكنها لم تعرض المبلغ حتى 03/02/98 وباقي المصاريف كأجرة الموثقة وأجرة الوسيط العقاري حتى 09/02/98، حتى إذا أخذ الأجل الذي بلغت فيه بالإنذار والذي هو 06/02/98 فإن آخر أجل لوضع جميع المصاريف هو 08/02/98، فدفوع المطلوبة بأن 6 كان يوم الجمعة وتلاه يوم السبت والأحد، فإن آخر أجل لوضع المصاريف كان يوم الاثنين وهو 08/02/2000 كما أن العرض في هذه الحالة يستوجب الحالة الاستعجالية القصوى وتمارس حتى أيام العطل، وبذلك فإن إيداع المصاريف كان خارج الأجل، بذلك سقط حق المطلوبة في الشفعة.

لكن، حيث أنه بالنظر لتاريخ تبليغ الإنذار الذي أقرت به الطالبة وهو 06/02/98، فإن يوم 09/02/98 يكون داخل الأجل القانوني، فالوسيلة لذلك غير جديرة بالاعتبار.

وفي شأن الوسيلة الثالثة المتخذة من خرق الفصول 418 و419 و420 و427 من قانون الالتزامات والعقود، لأن القرار المطعون فغيه استبعد شهادة التنازل عن طلب الشفعة لعدم تضمنها توقيع المطلوبة، مع العلم أن هذه الشهادة صادرة عن موثقة ومدلية بتوقيعها أما توقيع المطلوبة فهو موجود بالسجل المضمن لإشهادها شأنه شأن جميع المعلومات، أما إنكار المطلوبة فهو غير ممكن لصدور الشهادة بالتنازل عن موثقة يجعلها وثيقة رسمية لا يطعن فيها إلا بالزور، خاصة وأن نفس الموثقة هي التي حررت عقد البيع وأن الفصل 419 جعل للوثيقة الرسمية حجية لا يطعن فيها إلا بالزور، وإذا كان القانون في الفصل 427 قد حمى الأميين من وقوعهم في أي خطأ، فاستبعاد شهادة الموثقة يعتبر خرقا للفصل المذكور وأن القرار المطعون فيه قد استبعد في بداية تعليله لهذه التنازل في الأخير اعترف به كوثيقة رسمية ولكنه استبعده لأنه كان قبل تسجيل حصة من الحصص المبيعة في العقار الذي بيعت حصصه على الشياع، مع العلم أن المطلوبة تنازلت عن شفعتها بالنسبة للحصص الأخرى وكان التنازل بعد تسجيل الشراء على الرسم العقاري، ويكون ذلك التنازل على الجزء لا على الكل.

لكن، حيث أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه كانت على صواب ولم تخرق مقتضيات الفصول المحتج بها عندما اعتمدت كون التنازل سابقا عن تسجيل الشراء على الرسم العقاري، للقول بانعدام أثاره، فالوسيلة لذل وكسابقتها غير جديرة بالاعتبار.

وفي شأن الوسيلة الرابعة المتخذة من نقص التعليل بمثابة انعدامه، ذلك أن القرار المطعون فيه اكتفى باستبعاد التنازل بدون بيان قيمة هذه الوثيقة من الناحية القانونية ولم تجب عن الدفوع التي أثارتها العارضة كتبعيض الشفعة بل لم يذكرها حتى في الوقائع أو دفوع الأطراف، ولم يجب على الاجتهادات القضائية التي جاءت في مذكرة الطالبة المؤرخة في 17/08/99 منها اجتهاد المجلس الأعلى قرار رقم 5629 بتاريخ 01/11/95 في الملف عدد 5057/92 الذي جاء فيه أن من حق المشفوع أن يطالب الشفيع بأخذ كامل الحصص المبيعة وإلا سقط حقه في الأخذ ببعضها، ولم يجب على القرار رقم 3398 بتاريخ 05/07/95 الذي ينص على أن تبعيض الشفعة في أملاك بيعت صفقة واحدة غير مقبول.

لكن فمن جهة أولى، وما وقع الرد على الوسيلة الأولى، فإن القرار المطعون فيه كان على صواب ولم يخرق قاعدة عد التبعيض، عندما لم يلتفت إلى الدفع بالتبعيض نظرا لكون الأشخاص المذكورة أسماؤهم للاستدلال عليه ليسوا بائعين في نفس عقد الشراء موضوع الدعوى.

ومن جهة ثانية، فإن عدم الالتفات للدفوع المذكورة في الوسيلة هو رفض لها، فالوسيلة لذلك في وجهيها وكسابقاتها غير جديرة بالاعتبار.

لهذه الأسباب

قضى برفض الطلب وبتحمل الطالبة الصائر.

الرئيس: محمد القري ، المستشا المقرر: عبد النبي قديم.