المحكمة التي قضت باستحقاق المدعي الشفعة اعتمادا على أن رسم شرائه الذي لا يتضمن جميع حدود المبيع في حين أن الرسم المذكور نص على بيع مساحة محددة مفرزة تكون قد خرقت مضمون العقد وعللت قرارها تعليلا فاسدا يوازي انعدامه.

 
قرار عدد: 958، بتاريخ: 27/03/2003، في الملف المدني عدد: 2096/1/4/02
 
المحكمة التي قضت باستحقاق المدعي الشفعة اعتمادا على أن رسم شرائه الذي لا يتضمن جميع حدود المبيع في حين أن الرسم المذكور نص على بيع مساحة محددة مفرزة تكون قد خرقت مضمون العقد وعللت قرارها تعليلا فاسدا يوازي انعدامه.
 
باسم جلالة الملك
وبعد المداولة طبقا للقانون،
حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة  الاستئناف بطنجة بتاريخ 24/01/2002 في الملف 2870/01/8 تحت رقم 61 أن المطلوب محمد بن عبد السلام  العلمي  الحراق  تقدم  بتاريخ 12/06/2000 بمقال مؤدى عنه ضد الطالب عبد السلام بن عبد السلام العلمي الحراق إلى  ابتدائية  العرائش  ادعى فيه أنه شريك على الشياع مع أبيه عبد السلام العلمي الحراق وعمه محمد العلمي الحراق في العرصة المسماة دار المكي الواقعة بمدشر إقرار بحسب حدودها ومساحتها المذكورة بالمقال بنسبة نصف الخمس عن طريق الشراء من شريكيه المذكورين والمحدود جوفا بالمورد وغربا بأحمد العلمي الحراق وفي 04/11/1999 باع والده  في غيبته  ودون  علمه  جزءا من العرصة المشاعة بينهما للطالب مساحتها 60 مترا طلا و40 مترا عرضا بثمن 5000 درهم طالبا الحكم بشفعة الجزء المبيع من يد الطالب بعد أدائه اليمين على أن ظاهر الثمن كباطنه مستدلا شرائه عدد 740/91 وبموجب إثبات الشياع عدد 38 بتاريخ 26/05/2000 وبشراء الطالب عدد 422 بتاريخ 07/12/99 وبعد انتهاء  الإجراءات حكمت المحكمة  وفق  الطلب  مع إيداع الشفيع ثمن البيع ومصاريف العقد بصندوق المحكمة استأنفه المحكوم عليه وأيدته محكمة الاستئناف بعلة أن المحكمة تبين لها من رسم الشراء لنصف الخمس في عرصة دار المكي أن  هذه  العرصة  محدودة  من جهتي الشرق والغرب مما يدل  على أن باقي الجهات  هما على  حالة الشياع وتبين لها أيضا من موجب إثبات الشياع أن المستأنف عليه مالك مع شريكه على الشياع في العقار المدعى فيه وبالتالي له الحق في شفعة ما باعه  أحد الشركاء. وهذا هو القرار المطعون فيه بالنقض بوسيلتين أجاب المطلوب بواسطة دفاعه الأستاذ المصطفى القرقري بمذكرة جوابية التمس فيها رفض الطلب.
في شأن الوسيلة الثانية:
حيث يعيب الطاعن القرار خرقه للقواعد  الفقهية ونقصان التعليل ذلك أنه اشترى حظ أبيه في القطعة الأرضية المحدثة البناء مساحتها 60 مترا طولا و40 مترا عرضا بعدما أجرى قسمة رضائية مع معه فيها، والمطلوب غير شريك في هذه الحصة لأنه كان قد اشترى نصف الخمس مفرزا محددا بالأمتار طولا وعرضا ولا يحق له شفعتها عملا بما هو منصوص عليه في الفقه المالكي « لا شفعة في الشركة بالمساحة ولو كانت شائعة » والمحكمة لما استنتجت من عقد شراء المطلوب وجود حالة الشياع لعدم تحديد ما تبقى من حدود القطعة المبيعة واعتمدت للقول بذلك على موجب إثبات الشياع الذي ينبغي عدم الالتفات إليه أمام وجود العقد المذكور يكون قرارها ناقص التعليل المنزل منزلة انعدامه.
حيث صح ما عابته الوسيلة ذلك أنه لا يحق للشفيع أن يشفع الحصة المبيعة إلا إذا كان شريكا على الشياع  ومالكا للجزء الذي يشفع به، ويتجلى من عقد الشراء عدد 740/91 أن المطلوب غير مالك  على  الشياع للجزء  الذي يشفع  به ، فقد اشترى نصف الخمس في عرصة دار المكي الموالي جوفا للمورد وغربا أحمد العلمي مساحتها 60 مترا طولا و40 مترا عرضا مفرزا محددا  ضمن مساحة معينة والمحكمة لما استنتجت  من عدم تحديد باقي جهات المبيع بالعقد  ومن الموجب عدد 38 قيام حالة الشياع تكون قد حرفت مضمون العقد واعتمدت على شهادة خلاف الواقع مما يكون  معه  قرارها فاسد التعليل المنزل منزلة انعدامه ومعرضا للنقض.

لهذه الأسباب

قضى بالنقض والإحالة.
الرئيس: إبراهيم بحماني ،  المستشار المقرر: عبد السلام بوزيدي.