كل حق عيني متعلق بعقار محفظ يعتبر غير موجود إلا من يوم التسجيل كما أن الفصل  67 من ظهير التحفيظ ينص على أن كل الأفعال والاتفاقات الرامية إلى تأسيس حق عيني أو نقله لا يتم إلا من يوم التسجيل.

المجلس الأعلى بالرباط
قرار رقم 4659 صادر بتاريخ 16/7/1996
التعليل
فيما يتعلق بالوسيلة الثانية :
حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه أن المدعي السيد العربي بن محمد تقدم بمقال بتاريخ 89/7/26إلى المحكمة الابتدائية بسيدي قاسم عرض فيه أن السيد إدريس بن محمد انتقل إلى عفو الله بتاريخ67/11/5 وأحاط بإراثته المدعى عليهم السادة عبد الرحمان، حسن، عبد المجيد، الضاوية، زهرة، مليكة، مباركة، ثورية، زبيدة، أبناؤه وبناته والسيدة رقية بنت إدريس أرملته والسيدة يامنة والدته.
وأشار المدعي إلى أن هذه الأخيرة طالبت بحظها في الإرث من ابنها وقضي لها ابتدائيا واستئنافيا باستحقاق السدس بمقتضى القرار الاستئنافي المؤرخ في73/5/10في القضية العقارية 1952 وقبل التنفيذ اتفق الطرفان على إجراء صلح بالمقاسمة فخرجت الوالدة بالبقعة الأرضية الكائنة بالسوق البلدي بسيدي قاسم 47.666 وخرج باقي الورثة بالأملاك الواردة برسم المخارجة عدد 614وأضاف المدعي أن الوالدة تصدقت عليه بالأرض موضوع الصك العقاري 47.666 حسب رسم الصدقة عدد 631 بتاريخ79/4/26ثم طالبت قضائيا بإبطال الصدقة ورفض طلبها بالحكم عدد 82/84 بتاريخ22/03/84ولاحظ المدعي أنه فوجئ بتقييد عقدة عرفية بتاريخ 83/2/24مضمنها أن السيدة يامنة أجرت معاوضة مع أرملة المتوفي وأبنائها وبناتها الذين خرجوا بالصك عدد 47/666مقابل أخذ والدة الهالك ملكا غير محفظ.
وذكر المدعي أنه لم يعد للوالدة ما تعاوض به زيادة على أنها توفيت في العشر الأوائل من يناير 83 وأفاد أن المدعى عليهم عمدوا إلى بيع المتنازع فيه وفق عقدة بتاريخ17/10/84إلى  السيد محمد بوجمعة اللوح أثناء النزاع بشأن الصدقة أمام المحكمة وطالب المدعي الحكم بإبطال عقدة المعاوضة المؤرخة في 83/2/24والتشطيب على تسجيلها من الصك وكذلك الشأن بالنسبة للعقدة المؤرخة في 84/10/17المتعلقة ببيع العقار للسيد اللوح، لما فيها من النصب والاحتيال سواء بالنسبة للبائع أو المشتري والأمر تبعا لذلك بتسجيل الحكم عدد 84/ 82
وتفيد تنصيصات الحكم الابتدائي أن المدعي أدلى بوثائق منها رسم الصدقة 631والحكم عدد  82/84 وشهادتين من المحافظة العقارية مؤرختين في8/7/85تشير الأولى إلى أنه تم بتاريخ 85/4/25تسجيل عقدة المعاوضة على الصك وتشير الثانية على أنه تم بتاريخ25/4/85  تسجيل عقدة البيع المؤرخة في 84/10/17لفائدة السيد اللوح.
وطالب المدعى عليهم الحكم بعدم قبول الدعوى لعدم توجيهها كذلك ضد السيد اللوح الطرف المشتري في عقدة 84/10/17وبادر المدعي إلى إدخال هذا الأخير في الدعوى.
وأشار المدعى عليهم إلى أن المدعي انتقل إلى رحمة الله وعفوه طالبين من ورثته إصلاح المسطرة. ولاحظوا احتياطيا أن الحكم عدد 84/82ليس إلا حكما ابتدائيا لم يبلغ بعد ولم يحز قوة الشيء المقضي به حتى يمكن تسجيله كما لاحظوا أن رسم الصدقة لا يعني أن المتصدقة كانت مالكة خاصة والأمر يتعلق بعقار محفظ إذ لم يقع الإدلاء بما يفيد أنها مالكة مع العلم أن انتقال الملكية لا يثبت إلا بالتسجيل على الصك العقاري وقد وقع تسجيل عقدة البيع، وطالبوا الحكم برفض الدعوى.
وتقدم ورثة المدعي بمذكرة معدة لجلسة 86/2/11ذاكرين أنه أقيمت إراثة للمتوفي مدلين بصورة منها عدد 241 ومن بين الورثة رشداء وقاصرون وهؤلاء ثم تقديم والدتهم عليهم طبق التقديم عدد 86/7المدلى بصورة منه، وبذلك فهم يواصلون الدعوى وأشاروا على أن الحكم عدد 84/22صدر ضد المحكوم ضدها برفض طلب إبطال الصدقة وهي التي يعنيها التبليغ.  فأصدرت المحكمة الابتدائية حكما بالتشطيب على عقدة المعاوضة المؤرخة في 83/2/24وعلى عقدة البيع المؤرخة في 84/10/17وتسجيل رسم الصدقة عدد 631 والحكم عدد 84/82 على الصك العقاري وكذا رسم الإراثة عدد 201 مع أمر السيد المحافظ العقاري بسيدي قاسم بتقييد الحكم في الصك بعلة أنه يتضح من رسم المقاسمة عدد 614 أن الفريق المدعى عليه منع أم المورث المرحوم إدريس من واجبها وهو السدس فطالبتهم بذلك عن طريق القضاء فاستحقته ابتدائيا واستئنافيا وقبل التنفيذ تصالح الطرفان فخرجت والدة المرحوم إدريس بالنفقة موضوع النزاع حسب الملحق عدد 640 وبعلة أن السيدة يامنة تقدمت على والدها المدعي الأصلي بهاته البقعة حسب الرسم عدد 631 بتاريخ26/4/79ورفضت دعوى الرجوع عن الصدقة وبعلة أنه  يتضح من الشهادة العقارية المدلى بها أنه أثناء جريان المسطرة بشأن إبطال الصدقة، أبرمت السيدة يامنة معاوضة مع حفدتها بعلة أنه بصدقتها لم يعد بإمكانها التصرف مع العلم أن الحكم القاضي برفض الرجوع في الصدقة يثبت صحة الصدقة الشيء الذي يقضي بالنتيجة إلى إبطال المعاوضة.  استأنف المدعى عليهم هذا الحكم معيدين ما سبق لهم أن تقدموا به ابتدائيا طالبين إلغاء الحكم المستأنف والحكم برفض الطلب.
وطالب المستأنف عليهم الحكم بتأييد الحكم المستأنف.
وبعد إجراءات، أصدرت محكمة الاستئناف قرارا بتأييد الحكم المستأنف بعلة أن هذا الحكم صادف الصواب اعتبارا لكون المتصدقة تعاوضت بشيء لم يعد في ملكها وبعلة أن الحكم بإبطال البيع المؤرخ في 84/10/17في محله إذ المشتري كان سيء النية إذ كان على علم بالنزاع إذ  هو زوج ثورية إحدى ورثة المدعى عليهم.
وهذا هو القرار المطعون فيه.
وحيث يعيب الطالبون على القرار خرق الفصلين 66 و 67 من ظهير التحفيظ والفصل 3 من الظهير المنظم للتشريع المطبق على العقارات المحفظة والفصل 477 من ق.ل.ع، ذلك أن السيد اللوح اشترى بمقتضى عقدة عرفية مؤرخة في 84/10/17وقام مباشرة بتسجيل مشتراه على الصك العقاري مع العلم أن رسم الصدقة المؤرخ في 79/4/26لم يسجل، وبالرجوع إلى الفصل 66 من ظهير التحفيظ، يتضح أنه ينص على أن كل حق عيني متعلق بعقار محفظ يعتبر غير موجود إلا من يوم التسجيل كما أن الفصل 67 ينص على أن كل الأفعال والاتفاقات الرامية إلى تأسيس حق عيني أو نقله لا يتم إلا من يوم التسجيل كما أن الفصل 3 من الظهير المنظم للتشريع المطبق على العقارات المحفظة ينص على أن التسجيل يحفظ الحق ولا يمكن مواجهة الشخص المسجل عن حسن نية بما يقع من إبطال أو تغيير ومع العلم أن الطالبين لم يكونوا على علم بالصدقة وحتى في دعوى إبطالها لم يكونوا طرفا فيها إذ لو كانوا على علم بها لما عقدوا عقدة المعاوضة ومع العلم أن الفصل477من ق.ل.ع ينص على أن حسن النية يفترض دائما ما لم يثبت العكس، ومن ثم فزوج السيدة ثورية لم يكن على علم بالصدقة ولا بالخلاف الموجود بشأنها ولم يثبت المطلوبون هذا العلم ولذا فحسن النية ثابت.
حيث تبين صحة ما عابه الطالبون على القرار ذلك أن المطلوبين طالبوا الحكم بإبطال عقدة الشراء المؤرخة في 84/10/17والتي جاءت نتيجة عقدة المعاوضة المؤرخة في 83/2/24قصد تسجيل عقدة الصدقة عدد 631 واستجيب لطلبهم ابتدائيا واستئنافيا وجاء في علة القرار المطعون فيه أن السيد اللوح كان سيئ النية عند الشراء باعتبار أنه زوج لإحدى مورثة المدعى عليهم وكان بهذه الصفة على علم بالنزاع القائم حول الصدقة مع أنه إذا كان لا خلاف في كون المشتري هو زوج إحدى الورثة، فإن ذلك لا يؤدي حتما إلى معرفته بالنزاع كما جاء في القرار المطعون فيه وكما يرى المطلوبون اللذين أوردوا في مذكراتهم الجوابية أنه هو الذي كان وراء دعوى الرجوع في الصدقة كما أنه هو الذي دفع بالأرملة على إجراء المعاوضة إذ لابد من إثبات هذه الأمور المؤدية إلى توفر سوء النية لدى المشتري وهو شيء لم يثبت فالوسيلة قائمة والقرار معرض للنقض.
وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة.
لهــذه الأسبــاب
قضى بنقض القرار وإحالة الملف على نفس المحكمة لتبث فيه طبقا للقانون وعلى المطلوبين الصائر.