يجب على المحكمة مصدرة القرار أن تتأكد من المدعى فيه بصفة يقينية أمام ما أثر من دفع، وأنه كان عليها الخروج إلى عين المكان لرفع كل لبس في الموضوع مستعينة بكل من ترى حضوره ضروريا لذلك، حتى يكون قضاؤها في معلوم. ولأن دعاوى الاستحقاق مع غير نازع الملكية لا تؤثر على نوع الملكية ولا يؤثر فيها

القرار عدد: 291، الصادر بجميع الغرف بتاريخ  01 فبراير 2005، الملف المدني 3125/1/4/01
باسم جلالة الملك
وبعد المداولة طبقا للقانون
حيث يؤخذ من القرار المطعون فيه ،  ومن  بقية وثائق  الملف ، أن الطالبين تقدموا أمام  المحكمـة الابتدائية بالناظور ، بمقال في مواجهة المطلوبين الأولى والثاني يعرضون فيه أن موروثهم كان يملك قطعة أرضية بورية تسمى  اشتمعون تقع بمزارع  سلوان  ( حدودها مذكورة بالمقال) حسب رسم الملك عدد 150/1946، وأن الملك انتقل إليهم بالإرث حسب الإراثة عدد 236، وأن المدعى عليهما عمدا إلى الاستيلاء على مساحة تقدر بحوالي هكتار وسبعة آلاف متر مربع من القطعة المذكورة وشيدا سورا على محيطها، ملتمسين الحكم باستحقاقهم للأرض المذكورة وبإلزام المدعى عليهما أو من يقوم مقامها بالتخلي عن الأرض المستولي عليها لفائدتهم وبهدم  البناء  وحمل أنقاضه على نفقتهما وذلك تحت طائلة غرامة تهديدية. ومدلين بصورتين مشهود بمطابقتهما للأصل لرسم الملك ولرسم الإراثة المشار إليه أعلاه.
وبعد جواب المدعى عليه الثاني بوصفه ممثلا قانونيا للمدعى عليها الأولى بعدم انطباق  رسم  الملكية المدلى  بها  من طرف المدعين على المدعى فيه، وبأنه يملك المدعى فيه برسم شراء عدد 191 مبني على رسم شراء البائعين له عدد 345 المعزز بدوره بملكية البائعين لهم عدد 172/1952، مدليا بصورة مشهود بمطابقتها للأصل من رسم شرائه، وبعد  الأمر  بإجراء  خبرة  أسندت  للخبير ميرة محمد، حكمت المحكمة باستحقاق المدعين للأرض المدعى فيها وبإلزام المدعى عليهما بالتخلي عنها لفائدتهم، بعلة أن الطرفين حضرا عملية الخبرة التي أفادت شمول حجة المدعين للمدعى فيه، وأن رسم شراء المدعى عليهما المؤرخ في 5/3/94 إن أفادت الخبرة  انطباقه  على المدعى فيه، وتعلقه بقطعة أرضية كائنة بالجماعة القروية لسلوان، فإن رسم الملك المعتمد عليه يوثق لقطعة أرضية كائنة بالعسارة  الجماعة  القروية تزطوطين قبيلة بني بويحيى، وبذلك فإن رسم الشراء مخالف لمقتضيات الفصل 23 من مرسوم 18/4/1983 الذي  يلزم  العدول  بضرورة التثبت من ملكية البائع للمبيع، فاستأنفه المدعى عليهما بمقال استئناف مع إدخال البائعين لهما البشير بن الحاج المختار المنصوري ومحمد بن الحاج المختار المنصوري في الدعوى، معتمدين في استئنافهما على أنهما حائزان للمدعى فيه بمقتضى رسم الشراء المؤرخ في 5/3/94 من المدخلين في الدعوى المبني بدوره على رسم شراء مؤرخ في 2/12/81.
وبعد تقديم المستأنف عليهم لاستئناف فرعي يرمي إلى إضافة الإفراغ للحكم الابتدائي وجواب المدخلين في الدعوى بأنهما يعتمدان في تملكهما للمبيع على رسم شراء عدد 345 بتاريخ 3/1/81 المبني على رسم شراء عدد 172، وأن هذا المبيع كان مشمولا بالمرسوم الوزاري عدد 2.77.789 وتاريخ 23/3/78، الذي بمقتضاه تم الإعلان عن أنه من المصلحة العامة بناء مركب للصلب والحديد ونزع الملكية، وبعد هذا النزاع تقرر التخلي عن المساحة الفائضة فأرجعت لهما بموجب المرسوم رقم 293.384 الصادر بتاريخ 19/5/98، وبعد إجراء خبرة أسندت للخبير فريد بيجو، وتعقيب الطرفين عليها، وإجراء خبرة ثنائية بواسطة الخبيرين عمر الخلقي ومحمد الفتاحي، أصدرت محكمة الاستئناف بالناظور قرارا تحت عدد 551 بتاريخ 12/6/2001 في القضية العقارية ذات العدد 610/8 قضت فيع بإلغاء الحكم المستأنف والحكم تصديا برفض الطلب، بعلة أن الخبيرين عمر الخلقي ومحمد الفتاحي أفادا انطباق رسم الشراء المستأنفين عدد 345/81 ورسم الاستمرار عدد 316/99 على المدعى فيه، وأن رسم المعاوضة عدد 150/46 الخاص بالمستأنف
عليهم لم يذكر إلا ثلاثة حدود لما تضمـنه، وأن رسـم الاستمرار عدد 701/74 شهـد بالتصرف لمدعين من سنة 1946 إلى 1994 والحال أن العقار انتزعت حيازته في إطار مسطرة نـزع الملكية، وهو القرار المطلوب نقضه بخمسة وسائل، وقد أجاب المطلوبون والتمسوا رفض الطلب.
في شأن الفرعين الرابع والسادس من وسيلة النقض الخامسة.
حيث يعيب الطاعنون القرار المذكور في الفرع الرابع بخرق حقوق الدفاع، ذلك لأنه رفض إعمال الوثيقة 150 التي تثبت استقرار الملك في يدهم ابتداء من سنة 1946 بعلة أنها لم تذكر إلا ثلاثة حدود للمدعى فيه، مع أنه يجوز أن يكون في الجوار مالك وحيد يحيط بالمشهود فيه من جهتين، ولذلك فإنهم طلبوا خروج المحكمة لعين المكان، مثيرين أن الخبيرين الخلقي والفتاحي رفضا الطواف بالفعل بالمدعى فيه، مكتفين بالقراءة المجردة للأوراق، وأن القرار المطعون فيه لما اعتمد على تقريرهما، وهما لم يطوفا بالأرض الموصوفة في الحجة رقم 150 وفي مقال الدعوى وفي حجة استمرار التملك، يكون قد خرق حقوق الدفاع لما لم يناقش ما ينعاه العارضون على تقرير الخبرة الثنائية المطعون فيها، ورفض الخروج لعين المكان، ويعيبونه في الفرع السادس بخرق حقوق الدفاع وبفساد التعليل وبعدم الارتكاز على أسا، ذلك أنه رفض لفيفة الاستمرار، وهي حجة العارضين 701/94 تشهد لهم بثبوت الملك واستمرار التصرف بدون انقطاع من سنة 1946 إلى تاريخ إقامة الحجة، وهي متطابقة مع حدود المقال (بمعنى أنها متطابقة مع المدعى فيه حسب الخبرة وحسب القرار نفسه)، إلا أن القرار المطعون فيه استبعادها بناء على أن شهودها لم يشهدوا بنزع الملكية الذي تخلل هذه الفترة، وأن هذه العلة غير صحيحة لأن ملكهم استمر بيدهم وأن نزع الملكية بقي حبرا على ورق ولم يطبق في عين المكان، واستبعادها من المناقشة كان بدون مسوغ قانوني مما جعل القرار المطعون فيه قائما على تعليل فاسد وبدون أساس ويستحق النقض.
حيث ثبت صحة ما عاب به الطالبون القرار المطعون فيه الفرعين من الوسيلة، لأن المحكمة مصدرته لم تتأكد من المدعى فيه بصفة يقينية، أمام ما دفع به الطالبون من عدم الطواف بالمدعى فيه من طرف الخبيرين الخلقي عمرو ومحمد الفتاحي، اللذين اعتمـدت تقريرهما في القـول بعدم انطباق حجتهم على المدعى فيه، وأنه كان عليها الخروج إلى عيـن المكان لرفع كـل لبس في هـذا الموضوع مستعينة بكل من ترى حضوره ضروريا لذلك، حتى يكون قضـاؤها في معلوم، ولأن دعاوى الاستحقاق مع غير نازع الملكية لا تؤثر على نزع الملكية، ولا يؤثـر فيها، طبق أحكام الفصل 38 من الظهير الشريف بتاريخ 6/5/1982، وأن القرار المطعون فيه لما اعتمـد الخبرة الثنائية رغم ما ذكر أعلاه ولما استبعد رسم الطالبين عدد 701/94، بعلة عدم تضمن شهادة شهوده لفترة نزع الملكية، لم يجعل لما قضى به أساسا من القانون، ويتعرض بالتالـي للنقض والإبطال.
لهذه الأسباب
قضى المجلس الأعلى بالنقض والإحالة على استئنافية فاس والصائر على المطلوبين في النقض.
كما قرر إثبات قراره هذا بسجلات المحكمة المصدرة له، إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد عبد العلي العبودي والسادة المستشارين: عبد النبي قديم مقررا ـ محمد العلامي ـ محمد دغبر ـ محمد بلعياشي والسيد عبد الوهاب اعبابو رئيس الغرفة الاجتماعية ـ الحبيب بالقصير ـ يوسف الإدريسي ـ مليكة بنزاهير ـ بوشرى العلوي والسيد مصطفى مدرع رئيس الغرفة الإدارية ـ عبد الحميد سبيلا ـ احمد دينية ـ حسن امرشان ـ فاطمة الحجاجي والسيد ابراهيم بحماني رئيس غرفة الأحوال الشخصية ـ محمد الصغير أمجاط ـ أحمد الحضري ـ فريد عبد الكبير ـ عبد الرحمان العاقل والباتول الناصري رئيسة الغرفة التجارية ـ  عبد الرحمان المزور ـ عبد الرحمان المصباحي ـ الطاهرة سليم ـ جميلة المدور ـ السيد الطيب أنجار رئيس الغرفة الجنائية ـ حسن الزايرات ـ عبد السلام بوكراع ـ عبد السلام بـري أعضاء. وبمحضـر السيـدة فاطمة الحلاق المحامية العامة وبمساعدة كاتب الضبط السيد أحمد ايبورك.
الرئيس                                 المستشار المقرر                    كاتبة الضبط