محكمة الاستئناف بالدار البيضاء قرار رقم 728/1 صادر بتاريخ 23/02/2006 ملف مدني رقم 2005/1/293 التعليل: من حيث الشكل : حيث إن ملف النازلة خلو مما يفيد تبليغ الحكم المستأنف إلى الطاعن. وحيث إنه لما كان ذلك وكان الاستئناف قد جاء مستوفيا لصيغه الشكلية وأوضاعه القانونية صفة وأجلا وأداء فهو مقبول شكلا. من حيث الموضوع : وحيث إن الطعن أقيم على سببين حاصل أولهما أنه لئن كان حق الشفعة يعطي الحق للشفيع في الحلول بقوة القانون محل المشفوع من يده فإن هذا الحق يعني أيضا التشطيب أيضا بقوة القانون على كل تصرف يكون قد أنجزه المشفوع من يده وبأن الجهة التي قبلت إجراء رهن على حصة داخل أجل السنة من تاريخ الشراء تعلم أن هذه الحصة قابلة للشفعة وبذلك فهي تتحمل نتائج تصرفها هذا. وحيث إنه لما كان تشطيب الحقوق المسجلة بالرسم العقاري يؤدي إلى زوالها وانقضائها فلقد تولى المشرع بيان المبررات التي تسمح بهذا التشطيب حيث نص على ذلك في الفصل 91  من ظهير التحفيظ العقاري عندما قرر بأن كل ما ضمن بالسجل العقاري من تسجيل وتقييد احتياطي يمكن أن يشطب عليه بموجب كل عقد أو حكم اكتسب قوة الشيء المقضي به يثبت انعدام أو انقضاء الواقع أو الحق الذي يتعلق به ما ذكر من التضمين بالنسبة لجميع الأشخاص الذين يعنيهم حق وقع إشهاره بصفة قانونية (يراجع في هذا الشأن كتاب الملكية ونظام التحفيظ العقاري في المغرب لمؤلفه الدكتور محمد خيري س 504.). وحيث إن الرهن المسجل بالرسم العقاري عدد 14999 س المطلوب التشطيب عليه من قبل الطاعن هو رهن رسمي رضائي لا يمكن المطالبة بتشطيبه إلا بناء على عقد الإبراء م الدين أو شهادة فك الرهن المسلمة من الدائم حسبما يستفاد من الفصل 161 من ظهير 2 يونيو 1915 الذي جاء فيه أن كل رهن رسمي مقيد بكيفية منتظمة في الرسم العقاري يحتفظ برتبته وصلاحيته بدون إجراء جديد إلى أن يقيد عقد الإبراء على الرسوم نفسها بكيفية منتظمة. وحيث إنه لما كان ذلك فإن ما نعاه الطاعن على الحكم الابتدائي بهذا الوجه يكون غير منتج. وحيث إن ما تمسك به الطاعن في مذكرته المدلى بها داخل أجل 2005/9/07من كون المحافظ على الأملاك العقارية رفض تسجيله محل المشترية رغم صدور قرار عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء قضى بذلك لا مجال لمناقشته مادام ملف النازلة خلوا من جواب المحافظ بشأن هذا القرار. وحيث إن حاصل النعي بالسبب الثاني أن المحافظ على الأملاك العقارية خلط بين شيئين أو طلبين تقدم العارض بهما، الأول يتعلق بطلب تقييد محضر العرض العيني والثاني يتعلق بتطهير العقار من الرهن المحمل به من طرف الشركة المشفوع من يدها. حيث لا مجال للتمسك بأي تعليل لرفض تقييد محضر العرض العيني لأن الشفيع يحل محل المشفوع من يده استنادا على الفصل 25 من ظهير 1915/6/2 وبأن هذا الحلول يعني التشطيب على كل التقييدات التي يكون قد أجراها المشتري والتمس إلغاء الحكم المستأنف والحكم تصديا وفق الطلب. وحيث إن ما تمسك به الطاعن في هذا الوجه هو تكرار لما سبق أن تمسك به في الوجه الأول ونعى على الحكم الابتدائي بعدم الاستجابة لطلبه الإضافي يستفاد من التماسه إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض طلبيه الأصلي والإضافي والحكم تصديا وفقهما. وحيث إن الطلب الإضافي الذي قضت محكمة الدرجة الأولى برفضه يرمي إلى الحكم على المطعون ضدها شركة كابيما بالعمل على تطهير الحقوق المشفوعة من التحملات التي أجرتها عليها تحت غرامة تهديدية قدرها ألف درهم عن كل يوم تأخير. وحيث إن المشتري إذا تصرف في الحصة التي اشتراها بعوض أو بغير عوض (في حدود ما تعطيه إياه قواعد الملكية الشائعة) فإنه يكون كمن تصرف تحت شرط فاسخ هو أن لا يستعمل الشريك حق الشفعة ويترتب على ذلك أنه إذا استعمل الشريك حق الشفعة تحقق الشرط الفاسخ ونتج عن تحققه فسخ ذلك التصرف وإذا مضى الأجل ولم يستعمل الشريك حق الشفعة اعتبر التصرف نهائيا وكذلك إذا تنازل الشريك عن حقه في الشفعة صراحة أو دلالة (يراجع في هذا الشأن كتاب أحكام الشفعة في الفقه الاسلامي والتقنين المغربي المقارن لمؤلفه الدكتور محمد بن معجوز ص 542). وحيث إن الثابت من أوراق الملف أن تسجيل شراء المطعون ضدها شركة كابيما كان بتاريخ 16/12/1999 في حين كان العرض العيني وقبوله بتاريخ  16/01/2002 أي بعد فوات أجل الشفعة المحدد في سنة وذلك بما يزيد عن سنتين. وحيث إن الحق في الشفعة يثبت بالتراضي في أي وقت إلى حين رفع دعوى الشفعة (يراجع في هذا الشأن كتاب الوسيط في شرح القانون المدني الجزء التاسع لمؤلفه الدكتور عبد الرزاق أحمد السنهوري ص 606). وحيث إنه لما كان ذلك وكان العرض العيني الذي قدم به الطاعن جاء بعد فوات أجل الشفعة بما يزيد عن سنتين فإن هذا العرض وقبوله من قبل المطعون ضدها لا تتحقق بهما الشفعة بالتراضي إذ الشفعة سواء كانت بالتراضي أو بالتقاضي يجب أن تمارس داخل الأجل القانوني وإلا بطل الحق فيها. وهذا ما ذهب إليه المجلس الأعلى في قراره عدد 21 الصادر بتاريخ 21 ربيع الأول1401 موافق 27 يناير 1981 في الملف الشرعي عدد 71/854 المنشور بكتاب أحكام الشفعة والصفقة لمؤلفه الأستاذ سليمان الحمزاوي ص 121 ) الذي جاء فيه ما يلي : "الشفيع لا يعتبر ممارسا لحقه في الشفعة إلا إذا أبدى رغبته في الاستشفاع وتقدم بالعروض العينية الحقيقية داخل الأجل المحدد للشفعة المنصوص عليها في الفصلين 31 و 32 من ظهير 1915/6/2 إن كان الأجل ثلاثة أيام قام الشفيع بهذا العمل المزدوج داخل ثلاثة أيام وإن كان شهرين أو سنة قام به داخل الشهرين أو السنة فإن لم يقم بهذا العمل المزدوج (إبداء الرغبة والعروض) داخل أحد الآجال المذكورة اعتبر غير ممارس لحقه في الشفعة بصفة قانونية وبطل حقه فيها". وحيث تأسيسا على ما تقدم يكون ما نعاه الطاعن على الحكم الابتدائي مردود برمته ويقتضي بالتالي تأييد هذا الحكم فيما قضى به. لهذه الأسباب: إن محكمة الاستئناف وهي تقضي علنيا، حضوريا في حق المستأنف والمستأنف عليهم المحافظ على الأملاك العقارية بابن سليمان والبنك الوطني للإنماء الاقتصادي وبنك العمل وغيابيا في حق شركة كابيما والبنك الشعبي وانتهائيا : شكلا : · قبول الاستئناف. موضوعا : · برده ثم تأييد الحكم المستأنف وتحميل رافعه الصائر.