وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

بناءا على المقال الاستئنافي الذي تقدم به الطرف المستأنف بواسطة نائبه المسجل و المؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 30/09/2024 يستأنف بمقتضاه الحكم رقم 5178 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 25/04/2024 في الملف عدد 1821/8222/2024 والذي قضى في الشكل بعدم قبول طلب اعتبار المدعى عليهما في حالة مطل وطلب الإدلاء برسائل رفع اليد عن التعهدات بواسطة التوقيع وقبول باقي الطلبات وفي الموضوع بالحكم على [شركة ك.ش.]، مأخوذة في شخص ممثلها القانوني والسيد [محمد (ص.)]، بأدائهما تضامنا لفائدة المدعية مبلغ 877.398,72 درهم مع حصر الأداء بالنسبة للمدعى عليه الثاني في حدود مبلغ 500.000 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب إلى غاية التنفيذ وبتحميلهما الصائر ورفض باقي الطلبات.

حيث إن الحكم المستأنف بلغ للطاعنين بتاريخ 13/09/2024 حسب الثابت من طي التبليغ و استأنفاه بتاريخ 30/09/2024 أي داخل الأجل القانوني مادام أن آخر أجل صادف يوم عطلة.

وحيث إن المقال الاستئنافي قدم وفق الشروط المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا .

في الاستئناف الفرعي : حيث إن الاستئناف الفرعي ناتج عن الاستئناف الأصلي و تابع له فهو مقبول شكلا عملا بمقتضيات الفصل 135 من ق م م .

و في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف و الحكم المستأنف أن [البنك ش.م.] تقدم بواسطة نائبه بمقال افتتاحي مسجل ومؤداة عنه الرسوم القضائية بكتابة ضبط المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 13/02/2024 عرض من خلاله أنه دائن للمدعى عليها بدين لغاية 19/06/2023 بما مجموعة 877.398,72 درهم بما في ذلك أصل الدين والفوائد والضريبة على القيمة المضافة عن تسهيلات الصندوق مبلغ 332.525,32 درهم وعن خصم تجاري مبلغ 544.873,40 درهم، وأن الكشفين مستوفيان لكافة الشروط المتطلبة قانونا، وأن هذا الدين ناتج عن تسهيلات الصندوق بمبلغ 200.000 درهم موضوع عقد فتح القرض المصحح الإمضاء بتاريخ 21/01/2019 الذي حدد نسبة الفوائد الاتفاقية في نسبة 8 بالمائة، وكذا الغرامة التعاقدية المحددة في 10 بالمائة إضافة إلى الضريبة على القيمة المضافة والمصاريف التابعة، وعن تمديد تسهيلات الصندوق إلى مبلغ 300.000 درهم موضوع عقد القرض المؤرخ في 21/01/2019 بموجب الملحق الموقع بتاريخ 06/02/2020 مع النص على باقي الشروط المحددة في عقد فتح القرض، وعن عقد قرض أوكسيجين الموقع عليه بتاريخ 18/05/2020 بمبلغ 600.000 درهم الذي حدد نسبة الفوائد الاتفاقية في نسبة 4 بالمائة إضافة إلى الضريبة على القيمة المضافة والمصاريف التابعة، وعن بروتوكول الاتفاق المؤرخ في 21/01/2021 لإعادة هيكلة عقد أوكسجين بمبلغ 582.928,70 درهم، والذي حدد فوائد اتفاقية بنسبة 4 بالمائة إضافة إلى الضريبة على القيمة المضافة والمصاريف التابعة، و أنها أقدمت على محاولة إجراء الوساطة إلا أنه لم يكتب لها النجاح، و أن الكفيل التزم بأداء الدين المتخلد بذمة المدينة الأصلية بموجب عقدين الأول في حدود مبلغ أصلي محدد في 200.000 درهم مصحح الإمضاء بتاريخ 21/01/2019 إضافة للفوائد والعمولات والمصاريف والتوابع، والثاني في حدود مبلغ أصلي محدد في 300.000 درهم مصحح الامضاء عليه بتاريخ 13/02/2020 إضافة للفوائد والعمولات والمصاريف والتوابع، وأنه تنازل عن حقه في المطالبة بتجريد المدينة الأصلية، وأنه قام بإنذار المدعى عليهما لكن بدون جدوى، ملتمسا من حيث الشكل قبول الطلب ومن حيث الموضوع الحكم بأداء المدينة الأصلية و كفيلها ضامنين متضامنين على أن يحل أحدهما محل الآخر في الأداء لمبلغ 877.398,72 درهم لغاية 19/06/2023 والحكم على المدعى عليهما باعتبارهما في حالة مطل الحكم باستمرار احتساب الفوائد القانونية من اليوم الموالي لتاريخ قفل الحساب مع الضريبة على القيمة المضافة وهو 20/06/2023 الى غاية يوم الأداء الفعلي، الحكم بأداء الغرامة التعاقدية بنسبة 10% على المبلغ الإجمالي للدين من يوم المطالبة إلى غاية يوم الأداء الفعلي ، والحكم على المدعى عليها وكفيلها بالإدلاء برسائل رفع اليد عن التعهدات بواسطة التوقيع وتحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى فيما يخص الكفيل و شمول الحكم بالنفاذ المعجل و رغم كل طرق الطعن لتوفر العناصر المبررة له و جعل الصائر على عاتق المدعى عليهما. وأرفقت مقالها ب صورة كشفين حسابيين، وصورة شمسية من عقد فتح القرض وصورة شمسية من ملحق عقد القرض و صورة من عقد قرض أوكسيجين وصورة بروتوكول الاتفاق، وطلب إجراء الوساطة البنكية، وصورة من الرسالة الجوابية المتوصل بها، عقدي الكفالة مصححي الإمضاء وصور الإنذارات و محاضر التبليغ.

و بعد استيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه استأنفه الطاعنان وجاء في أسباب استئنافها حول عدم الاختصاص النوعي أنه وبمراجعة الحكم المستأنف يتأكد أنه اعتبر المحكمة التجارية مختصة للبت نوعيا في القضية، رغم إقحام البنك المستأنف عليه شخص مدني في الدعوى وهو السيد [محمد (ص.)]، وعليه كان لزاماً على المستأنف عليه أن يتقدم بدعواه في مواجهة هذا الأخير أمام القضاء المدني كونه غير مشمول بقواعد القانون التجاري التي تحكم العلاقة بين المستأنف عليه و المستأنفة الأولى، لذلك وما دام الأمر كذلك ومادام لم يتمكن من الجواب خلال المرحلة الابتدائية فإنه يبقى محقاً في الدفع بعدم الاختصاص النوعي لذلك وجب إلغاء الحكم المستأنف وإرجاعه إلى المحكمة مصدرته لتبت فيه طبقا لما يقتضيه القانون، وإن اقتضى الأمر إلغاء الحكم المستأنف والتصريح من جديد بعدم اختصاص المحكمة التجارية نوعياً للبت في القضية كون اختصاص البت نوعياً يرجع للمحكمة الابتدائية المدنية بالدار البيضاء ، وحول فساد التعليل الموازي لانعدامه وعدم الارتكاز على اساس قانوني أن الحكم المستأنف اعتمد في منطوقه على تعليل ناقص يوازي انعدامه، وذلك لما اعتبر مجرد كشفي حساب للقول بقيام المديونية وتفعيل الكفالة والحال أن كشف الحساب هو من صنع البنك المستأنف عليه (المدين)، وعليه لا يجوز للشخص أن يضع حجة ويلزم بها غيره، وبهذا ومادام الأمر كذلك، فإنه كان لزاماً على المحكمة التجارية أن لا تقضي بالأداء إلا بعد سلوك إجراءات التحقيق اللازمة، اعتباراً لكون العمليات الحسابية تجمع بين الدائنية والمديونية والكفال ، وبالتالي تحتاج إلى خبير فني ( حيسوبي) للتأكد من حقيقة مزاعم المستأنف عليه، خاصة وأن هناك اتفاق سابق من شأنه أن تنقص معه المديونية، وتنقضي معه تبعاً التزام الكفيل بهذا يبقى التحقق من موضوع الدعوى مستحيلاً، إن لم يتم إجراء خبرة حسابية من طرف خبير وعليه فإن البت مباشرة والقول بقيام المديونية وتفعيل الكفالة يبقي الحكم المستأنف غير مرتكز على أساس، لذلك وجب إلغاؤه وحول خرق القانون والخطأ في تطبيقه خرق الفصل 32 من ق م م فإنه وبعد الاطلاع على المقال الابتدائي يتأكد أن المستأنف عليه اقتصر على تضمين مقاله أعلاه عنوانه الأولى دونه الثاني، وهو ما يعتبر نقصاناً في البيانات اللازم توافرها في المقالات، وعليه كان لزاماً القضاء بعدم قبول الطلب، لذلك وجب إلغاء الحكم المستأنف وبخصوص الخطأ في تطبيق القانون الخطأ في تطبيق الفصل 400 من ق ل ع لقد استند الحكم المستأنف للقضاء بالمبلغ المضمن بمنطوقه إلى الفصل 400 من ق ل ع ، والحال أن ذلك الفصل غير متوفرة شروط تطبيقه مادام المستأنف عليه نفسه كمدعي لم يثبت ادعاءاته طبقاً لما يقتضيه الفصل 399 من ق ل ع وعليه يبقى الاستناد إلى الفصل 400 من ق ل ع قد تم بشكل خاطئ، وهو ما يستوجب إلغاء الحكم المستأنف خاصة أمام خلو ملف القضية مما يثبت سلوك إجراءات التحقيق اللازمة، حيث عدم توافر العناصر اللازمة للتحقق من موضوع النازلة وهذا موجب لإلغاء الحكم المستأنف وبخصوص الخطأ في تطبيق الفصل 871 من ق ل ع ، أن الحكم المستأنف اعتمد على مقتضيات الفصل أعلاه للقول بالفوائد القانونية بعلة افتراض اشتراطها والحال أن الأحكام يتوجب أن تعتمد الجزم واليقين وليس الافتراض والتخمين، فضلاً عن كون مقتضيات الفصل أعلاه لا تسعف في القول بافتراض الفوائد القانونية بين التجار مادام هناك طرف مدني وهو الثاني الذي اعتبره الحكم المستأنف كفيلاً، وبخصوص الخطأ في تطبيق الفصل 1117 من ق ل ع أن الحكم المستأنف استند للقول بالكفالة إلى مقتضيات الفصل أعلاه بعلة الكفيل ملزم بالأداء إذا قطعاً لم يؤد المدين، وعليه فإن تطبيق الفصل أعلاه يبقى سابقاً لأوانه مادام المستأنف عليه لم يثبت امتناع الأداء، مقتصراً على ما سماه إنذار دون إثبات تبليغه للعارضة الأولى حتى يتأتى القول بالامتناع ، وعليه ومادام هذا العنصر متغيباً فإن الاحتكام إلى الفصل أعلاه يبقى خاطئاً وأن الحكم المستأنف لم يبين عنصر التمديد من عدمه وذلك اعتباراً لكون الوثائق التي تم الاحتكام إليها بلغة غير لغة التقاضي، و لا يمكن إلزامهما معاً بها، حيث كان لزاماً على محكمة البداية أن تطرحها جانبا أو على الأقل أن تأمر من أدلى بها بترجمتها إلى اللغة العربية وبدون ذلك لا يمكن القول بحلول الكفيل محل المدين ، ومن ثمة يبقى ما سماه المستأنف عليه إنذار مجرد من أية مصداقية، سواء ذاك الذي زعم تبليغه للعارضة الأولى، أو ذاك الذي زعم تبليغه للعارض الثاني وبمراجعة الملاحظة المضمنة للإنذار الذي يحمل تاريخ 23/11/2023 يتأكد أنها أتت كما يلي:'' بلغ بواسطة مكتب الضبط '' ، والحال أن هذه العبارة تبقى مجهولة ولا يمكن الاستناد إليها للقول بقيام التبليغ صحيحاً مادام هذا الأخير يستوجب أن يتم إلى معلوم وليس الاقتصار على عبارة بواسطة مكتب الضبط لأن التبليغ يتم للعاقل وليس لغير العاقل أو الجماد ويبقى الإنذار باطلاً وغير مرتب لأي أثر ، وكذلك الشأن بالنسبة للإنذار الذي يحمل اسم [محمد (ص.)]، وهو غير اسمه الذي هو [محمد (ص.)]، فضلاً عن كون التاريخ المضمن به غير مقروء، ومن ثمة يستحيل القول بتبليغه لأن الأمر يقتضي أن يأتي التبليغ دقيقا وواضحاً وغير مبهم والحال أن التاريخ المضمن بالإنذار المنسوب له غير مقروء وهو ما يجعله باطلاً وغير مرتب لأي أثر ، وترتيباً عليه يكون ما قضى به الحكم المستأنف سابقاً لأوانه، ومخالفاً للقانون وعرضة للإلغاء ، وحول خرق الفصل 440 من ق ل ع فإنه وبعد الاطلاع على مرفقات المقال الابتدائي يتأكد أنها مجرد صور شمسية مخالفة للفصل أعلاه، وعليه لا يمكن الاستناد عليها، أو حتى الاطمئنان إليها للقول بقيام المديونية والكفالة، وبهذا فإنهما يتمسكان باستبعادها طبقاً للفصل أعلاه، والقول تبعاً لذلك بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به اتجاههما ، وحول عدم إدلاء المستأنف عليه بعقد تسهيلات الصندوق فإنه وللقول بوجود تسهيلات الصندوق يبقى لزاماً الإدلاء بالعقد بلغة التقاضي حتى يتأتى الاحتكام إليه، وبدون ذلك لا يمكن القول بتسهيلات الصندوق لذلك يبقى لزاماً على المستأنف عليه الإدلاء بهذا العقد متجمعا لأركانه وشروط صحته ، ملتمسين قبول المقال الاستئنافي شكلا وموضوعا أساسا إلغاء الحكم المستأنف والحكم تصدياً من جديد بعدم اختصاص المحكمة التجارية بالدارالبيضاء نوعياً للبت في القضية، كون اختصاص البت نوعياً يرجع للمحكمة الابتدائية المدنية بالدار البيضاء، وإن اقتضى الحال إرجاع الملف للمحكمة التجارية مصدرة الحكم المستأنف للبت فيه طبقاً لما يقتضيه القانون مع ما يترتب عن ذلك من آثار، واحتياطياً إلغاء الحكم المستأنف، والحكم تصدياً من جديد بعدم قبول الدعوى وإن اقتضى الحال عدم قبول الطلب ، واحتياطيا جدا إلغاء الحكم المستأنف والحكم تصدياً من جديد برفض الطلب واحتياطيا جدا جدا الحكم تمهيدياً بإجراء خبرة حسابية تسند لخبير مختص قصد التحقق من موضوع الديون وكل ما يستوجبه الأمر بخصوص مطالب المستأنف عليه سواء اتجاه المدين أو الكفيل مع إلزام المستأنف عليه بالإدلاء بالعقد المتعلق بتسهيلات الصندوق تحت طائلة إلغاء الحكم المستأنف والقول تصدياً بعدم قبول الدعوى وتحميل المستأنف عليها الصائر ، وأرفقا المقال بنسخة من الحكم المستأنف وطي التبليغ.

وبناءا على المذكرة الجوابية مع استئناف فرعي المدلى بها من طرف المستأنف عليه بواسطة نائبه والذي أوضح فيما يخص التعقيب أن دفع المستأنفين بعدم الاختصاص النوعي للمحكمة التجارية بالدار البيضاء للبت في نازلة الحال لا يقوم على أساس سليم، إذ أنه لو كان ثبت للقضاء الابتدائي حصوله لكان صرح تلقائيا بانعدامه مادام أن الدفع بعدم الاختصاص النوعي من النظام العام، فكيف به والمعاملة تمت بين أطراف يمارسون نشاطا تجاريا مبنيا على الاستفادة من القروض من اجل الاستثمار وإنجاز الربح ، وأنه أدلى كمرفقة للمقال الافتتاحي للدعوى ب 11 وثيقة، على أنه يتمسك بمضمونها وبالآثار القانونية الناتجة عنها و ذلك من منطلق أن هاته الوثائق تعتبر أساسا قانونيا لملتمساته المحددة في المقال الافتتاحي للدعوى التي جاء فيها الحكم بأداء المدينة الأصلية و كفيلها ضامنين متضامنين على أن يحل أحدهما محل الآخر في الأداء لمبلغ 877.398,72 درهم لغاية 2023/06/19 والحكم على المدعى عليهما باعتبارهما في حالة مطل الحكم باستمرار احتساب الفوائد القانونية من اليوم الموالي لتاريخ قفل الحساب مع الضريبة على القيمة المضافة وهو 20/06/2023 الى غاية يوم الأداء الفعلي والحكم بأداء الغرامة التعاقدية بنسبة 10% على المبلغ الإجمالي للدين من يوم المطالبة إلى غاية يوم الأداء الفعلي ولحكم على المدعى عليها و كفيلها بالإدلاء برسائل رفع اليد عن التعهدات بواسطة التوقيع وتحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى فيما يخص الكفيل وشمول الحكم بالنفاذ المعجل، رغم كل طرق الطعن لتوفر العناصر المبررة له وجعل الصائر على عاتق المدعى عليهما وأن الحكم الابتدائي اكتفى في منطوقه بما نصه: الشكل بعدم قبول طلب اعتبار المدعى عليهما في حالة مطل و طلب الإدلاء برسائل رفع اليد عن التعهدات بواسطة التوقيع و قبول باقي الطلبات وفي الموضوع : الحكم على [شركة ك.ش.] مأخوذة في شخص ممثلها القانوني السيد [محمد (ص.)]، بأدائهما تضامنا لفائدة المدعية مبلغ 877.398,72 درهم مع حصر الأداء بالنسبة للمدعى عليه الثاني في حدود مبلغ 500.000 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب الى غاية التنفيذ و بتحميلهما الصائر وبرفض باقي الطلبات وأن العبرة بالتذكير بما سلف تتجلى في كون التعليل الصادر في الحكم الابتدائي المستأنف صادف الصواب في جزء من طلباته مما يحق له تجديد المطالبة بالمتبقى منها ، من خلال استئنافه فرعيا للحكم وفيما يتعلق بالاستئناف الفرعي في الشكل أنه يلتمس القول بقبوله لاستيفائه كافة الشروط المتطلبة قانونا صفة و أداءا و أجلا طبقا لما ينص عليه الفصل 135 من ق م م ، الذي جاء فيه : ويحق للمستأنف عليه رفع استئناف فرعي في كل الأحوال ولو كان قد طلب دون تحفظ تبليغ الحكم، و يكون كل استئناف نتج عن الاستئناف الأصلي ، مقبولا في جميع الأحوال، غير أنه لا يمكن في أي حالة أن يكون سببا في تأخير الفصل في الاستئناف الأصلي وأنه أخذا بوجود استئناف أصلي مقام من قبل المستأنفة أصليا و كفيلها ومادام أنه له مصلحة في التطرق بموجب استئنافه الفرعي لبقية الطلبات التي وقع إغفالها أو رفضها ابتدائيا ونظرا لتوفر كافة الشروط المتطلبة قانونا، فإنه يتعين قبول الطلب وفي الموضوع فإنه بمقارنة ملتمساته المحددة بموجب مقاله الافتتاحي للدعوى، مع منطوق الحكم الابتدائي المستأنف كما تم التذكير بهما آنفا، يتبين أن التعليل الوارد في الحكم المستأنف غير صائب إذ وفيما يتعلق بالفوائد القانونية من 20/06/2023 فان الحكم لم يأخذ بطلب الفوائد القانونية من اليوم الموالي لتاريخ وقف الحساب و 20/06/2023 بل اعتبر أنها مستحقة بقوة القانون لافتراض اشتراطها بين التجار ، وأنه وفقا لحدود طلبات الأطراف، يتعين الحكم بها من تاريخ الطلب الى غاية التنفيذ وأنه أورد في الصفحة 5 من مقاله الافتتاحي للدعوى، ما نصه من أن العارض محق في طلب الفوائد القانونية التي تعد تعويضا عن التأخير في الأداء، خصوصا وأنه بعد قفل الحساب ينتهي مفعول إنتاج الفوائد الاتفاقية وكذا باقي الفوائد المطلوبة و يستمر الحساب في إنتاج الفوائد بالسعر القانوني، وليس بسعرها الاتفاقي أو البنكي الذي فقد سنده العقدي مما يتعين معه الحكم بالفوائد القانونية من اليوم الموالي لتاريخ حصر الحساب، أي من 20/06/2023 الى غاية يوم الأداء الفعلي، على أن العمل القضائي استقر على الأخذ بالفوائد القانونية المنصوص عليها في الفصل 875 من ق ل ع ،'' وأنه يثبت وجود خلاف بين ما جاء في تعليل الحكم من أن المحكمة اعتبرت وفقا لحدود طلبات الأطراف و بين عدم الأخذ بالدفع السالف الذكر و أنه لأجله، فإنه يتعين القول بعد التصدي باحتساب الفوائد القانونية من اليوم الموالي لتاريخ حصر الحساب أي من 20/06/2023 الى غاية يوم الأداء الفعلي وفيما يتعلق بالغرامة التعاقدية بنسبة 10% فإن الحكم اعتبر في تعليله ما نصه: « وحيث إن المحكمة قضت أعلاه بالفوائد القانونية التي تعتبر تعويضا عن الضرر الناتج عن التأخر في تنفيذ الالتزام، وهو نفسه الضرر الذي تهدف إليه الغرامة التهديدية و الضريبة على القيمة المضافة الى جبره، والحال أنه لا يمكن التعويض عن نفس الضرر، مما يستدعي رفضه » وأنه خلافا لهذا التعليل فإنه يتعين التذكير بادئ ذي بدء، بطبيعة الغرامة التهديدية كما أوضحه الاجتهاد القضائي من أنها : '' طبيعة الغرامة التهديدية الغرامة التهديدية ليست تعويضا ، بل أداة لإجبار المدين أو المحكوم عليه على تنفيذ التزامه، و هي أيضا وسيلة غير مباشرة للتنفيذ الجبري و تهدید مالي تحكيمي لا يقاس بالضرر ومقدار الغرامة التهديدية قابل للزيادة كلما طالت مدة التأخير عن التنفيذ لتكون بذلك أداة فعالة لتنفيذ التزام القيام بعمله او الامتناع عن القيام بعمل الغرامة التهديدية لما كانت ليست تعويضا فإنها تصفى بما تجمد منها من تاريخ الامتناع لتنقلب الى تعويض » وأنه على ضوء ما سلف و إضافة له فإن مبلغ الغرامة يجب أن يكون محددا في الحكم طبقا لما جاء في القرار الصادر عن محكمة النقض من أنه '' يجب كشرط أساسي لتصفية الغرامة بناء على حكم نهائي صدر بتحديدها، أن يثبت امتناع المحكوم عليه من التنفيذ ، بمقتضى محضر يحرره عون التنفيذ ولما قضت المحكمة بتصفية الغرامة التهديدية والحال أن المحضر محرر من طرف عون التنفيذ إنما أثبت حضور و امتناع خمسة أشخاص من المحكوم عليهم من أصل 38 شخصا المحكوم عليهم، فإنها خرقت الفصل 448 من قانون المسطرة المدنية، '' وأنه يتجلى مما سلف أنه لكي يحكم بالغرامة التهديدية، يجب أن تكون محددة بموجب الحكم الذي امتنع المستأنف عليهما عن تنفيذه قد قضى عليهما بالقيام بعمل أو الامتناع عن القيام بعمل، تنفيذا لأحكام الفصل 448 من ق م م، الذي جاء في فقرته الثانية ما نصه: يمكن للمستفيد من الحكم أن يطلب علاوة على ذلك، التعويض من المحكمة التي أصدرته '' وأنه أخذا بكون العقد شريعة المتعاقدين طبقا لما ينص عليه الفصل 230 من ق ل ع فإنه أوضح هذا المعطى الجوهري، إذ أورد في مقاله الافتتاحي للدعوى ان الدين ناتج في الأصل عن تسهيلات الصندوق بمبلغ 200.000 درهم موضوع عقد فتح القرض المصحح الإمضاء عليه بتاريخ 21/01/2019 الذي حدد نسبة الفوائد الاتفاقية في 8%، و كذا الغرامة التعاقدية المحددة في 10% الفصل 11 إضافة إلى الضريبة على القيمة المضافة والمصاريف التابعة وعن تمديد تسهيلات الصندوق الى مبلغ 300.000 درهم، موضوع عقد القرض المؤرخ في 21/01/2019 بموجب الملحق الموقع 06/02/2020مع النص على باقي الشروط المحددة في عقد فتح عن بروتوكول الاتفاق المؤرخ في 21/01/2021 لإعادة هيكلة عقد أوكسجين بمبلغ 582.928,70 درهم..... أنه نص في البند 2.16 من فصله 15 على أحقيته فى المطالبة بالأصل وبالفوائد وكذا بالغرامة التعاقدية بنسبة 10% وبالتوابع ، وبخصوص التناقض بين ما نص عليه تعليل الحكم و منطوقه فإنه جاء فيما يخص التعليل الوارد في أول الصفحة 5/5 من الحكم ما نصه '' وأنه تفاديا لامتناع المدعى عليه الثاني عن تنفيذ الحكم الصادر في مواجهته بالأداء فإنه يجوز تحديد مدة الاكراه البدني في حقه في الأدنى لحمله على التنفيذ عملا بمقتضيات المادة 636 من قانون المسطرة الجنائية '' فإن منطوق الحكم لم يتضمن أية إشارة الى تحديد مدة الاكراه البدني، كما جرى به العمل القضائي، و الكل تلافيا للخوض في أية مجادلة في هذا الصدد، مما يتعين معه القول بعد التصدي بسد هذا الخلل '' ، وبخصوص ثبوت حالة المطل أنه خلافا لما جاء فى تعليل الحكم فانه يتعين التذكير ان الحكم أورد في تعليله في الشكل ما نصه '' حيث إن طلب الاعتبار في حالة مطل جاء غير محدد و مخالف لمقتضيات الفصل 3 من قانون المسطرة المدنية، مما يتعين التصريح بعدم قبوله '' وأن هذا التعليل لا يستند على أساس لخرقه الفصل 254 من ق ل ع الذي ينص على أنه '' يكون المدين في حالة مطل إذا تأخر عن تنفيذ التزاماته جزئيا من غير سبب مقبول '' و للفصل 255 من نفس القانون الذي ينص على '' يصبح المدين في حالة مطل بمجرد حلول الأجل المقرر في السند المنشئ للالتزام '' فكيف به والمستأنف عليهما فرعيا تغيبا بالكمال و التمام، عن جميع الإجراءات المسطرية المنجزة في المرحلة الابتدائية، رغم ثبوت توصلهما الشخصي بالإنذارين غير القضائيين موضوعي المرفقين 10 و 11 المدلى بهما رفقة المقال الافتتاحي للدعوى ، كما أنهما تخلفا عن مواكبة إجراءات الوساطة البنكية، كما هو ثابت من المرفقتين 6 و 7 المدلى بهما، كما أنه لم يصدر عنهما أي رد فعل إيجابي في الأجل المضروب مما يصبحان معه في حالة مطل ثابت عن الأداء، طبقا للفصلين 254 و 255 من ق ل ع ويجعله محقا في مطالبتهما إضافة الى مبلغ الدين بالإدلاء برسالة رفع اليد عن سند الأمر الموقع و المصحح الإمضاء عليه من قبل المدينة الأصلية وعن باقى التعهدات بالتوقيع وأنه نظرا لكونه سبق وأن أوضح بأنه محق طبقا لما ينص عليه الفصل 13 من بروتوكول الاتفاق المصحح الإمضاء عليه بتاريخ 21/01/2021 بالمطالبة رسالة رفع اليد عن سند الأمر الموقع و المصحح الإمضاء عليه من قبل المدينة الأصلية بهاته الوثيقة، و أدلى بهما كمرفقة 5 لمقاله الافتتاح للدعوى، فإن التعليل الذي به بعدم قبول هذا الطلب المبني على أنه : ''أنه ليس بالملف ما يفيد تنفيذ مضمون الكفالات أو الاستفادة منها، مما يكون معه الطلب بخصوصها سابقا لأوانه و يتعين التصريح بعدم قبوله '' غير سليم، لكونه لم يصل الى مرحلة التنفيذ، بل اكتفى في ملتمسه بالمطالبة الحكم على المدعى عليها وكفيلها بالإدلاء برسائل رفع اليد عن التعهدات بواسطة التوقيع '' وسعيا في بتر مفعول تداول هاته التعهدات بواسطة التوقيع، كما حصل في نوازل مماثلة وأنه من باب الاحتياط، فإنه يبقى محقا في المطالبة بعد التصدي بالقول به ، ملتمسا القول بتأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به والقول بعد التصدي بتتميمه بالقول وبقبول الاستئناف الفرعي شكلا وموضوعا باحتساب الفوائد القانونية من اليوم الموالي لتاريخ حصر الحساب، أي من 20/06/2023 الى غاية يوم الأداء الفعلي وبأداء الغرامة التعاقدية بنسبة 10% على المبلغ الإجمالي للدين من يوم المطالبة الى غاية يوم الأداء الفعلي وبتحديد مدة الاكراه البدني في حق الكفيل و الحكم على المستأنف عليهما باعتبارهما في حالة مطل والحكم على المستأنف عليها بالإدلاء برسائل رفع اليد عن التعهدات بواسطة التوقيع مع جعل الصائر على عاتق المستأنف عليهما فرعيا .

وبناء على مستنتجات النيابة العامة الرامية الى رد الدفع بعدم الاختصاص النوعي.

و بناءا على إدراج الملف بجلسات آخرها جلسة 19/12/2024 فتقرر حجز القضية للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 26/12/2024 .

محكمة الاستئناف

حيث عرض كل من المستأنفين أصليا والمستأنف فرعيا أوجه استئنافهم تبعا لما سطر أعلاه .

حيث إنه طبقا للمادة 5 من قانون احداث المحاكم التجارية فإن المحكمة التجارية تبقى مختصة بالنظر في الدعاوى المتعلقة بالعقود التجارية ، ولأن العقود البنكية بما فيها الحساب البنكي والخصم تعتبر عقود تجارية نظمها المشرع في الكتاب الرابع من مدونة التجارة ، ولأن الثابت من وثائق الملف أن الدين موضوع المطالبة ناتج عن تسهيلات الصندوق وعن خصم تجاري و بالتالي فان الاختصاص يبقى منعقدا للمحكمة التجارية ، ولان المستأنف السيد [محمد (ص.)] وحسب الثابت من اوراق الملف أعطى للبنك المستأنف عليه كفالة لضمان أداء الدين المتخلذ في ذمة المدينة الأصلية بموجب عقدي كفالة الأول في حدود مبلغ أصلي محدد في 200.000 درهم والثاني في حدود مبلغ أصلي محدد في 300.000 درهم ، ولأنه وطبقا للمادة 9 من نفس القانون فإن المحكمة تختص بالنظر في مجموع النزاع التجاري الذي يتضمن جانبا مدنيا ، وأن المستأنف [محمد (ص.)] بإقدامه على إعطاء كفالة عن المدينة الأصلية في عقد تجاري يجعل التزامه اتجاه المستأنف عليه متفرعا عن الالتزام الأصلي ، مما يبقى معه تبعا لذلك الاختصاص منعقدا للمحكمة التجارية للبت في النزاع بخلاف ما أثاره الطرف المستأنف .

وحيث إنه طبقا للمادة 492 من مدونة التجارة فإن كشف الحساب يعتبر وسيلة إثبات وطالما أن المستأنف عليه أدلى بما يثبت سند المديونية مدعمة بكشف حساب فإنه يكون قد أثبت الالتزام ، وأن المستأنف عليهما اقتصرا على المنازعة المجردة في حجية الكشفين الحسابيين دون إثبات أنهما جاء اخلافا لما نصت عليه المادة أعلاه ، مما يبقى طلب إجراء تحقيق غير مدعم بما يبرر سلوكه ولو ببداية حجة على حصول الوفاء بالدين ، مما يبقى ما أثير بهذا الخصوص غير جدير بالاعتبار ويتعين رده.

وحيث إنه وبالرجوع الى المقال الافتتاحي تبين أن المستأنف عليه ضمنه عنوان المستأنفين معا، كما أدلى بعقد تسهيلات الصندوق بخلاف ما أثير بهذا الخصوص .

وحيث إنه إذا أثبت المدعي وجود الالتزام كان على من يدعي انقضاءه أو عدم نفاده اتجاهه أن يثبت ذلك وأنه طالما أثبت المستانف عليه الالتزام وفق الفصل 399 من قانون الالتزامات و العقود فإن المستأنف ملزم بإثبات انقضاءه طبقا للفصل 400 من نفس القانون وهو الأمر غير الثابت في النازلة ، وبذلك فإن المحكمة مصدرة الحكم لم تخطأ في تطبيق الفصل المذكور

وحيث إن الفوائد القانونية عن المبالغ التي تتضمنها الحسابات الجارية يفترض اشتراطها إذا كان الطرفان أو أحدهما تاجرا طبقا للفصلين 871 و 872 من قانون الالتزامات و العقود مما يبقى ما أثير بهذا الخصوص غير مبني على أساس ويتعين رده .

وحيث إنه وبالرجوع الى عقدي الكفالة الملفى بهما ضمن أوراق الملف تبين ان المستأنف [محمد (ص.)] قد التزم بكفالة المدينة الأصلية بشأن الدين المتخلذ بذمتها وتنازل صراحة عن حقه في المطالبة بتجريد المدينة الأصلية أوتجزئة الدين اتجاه البنك وتعهد بصفته تلك بتسديد ديون المقترضة الأصلية في حالة تخلفها عن ذلك وبالتالي فلا خطأ في تطبيق الفصل 1117 من قانون الالتزامات و العقود الذي ينص على أن الكفيل يلتزم للدائن بأداء التزام المدين إذا لم يؤده هذا الأخيرة ،كما أن الثابت من ملحق عقد فتح قرض أنه قد تمت الاشارة في ديباجته الى المستأنف [محمد (ص.)] ككفيل ، كما تم الاشارة الى التزامه بصفته تلك في البند الخامس أي ككفيل شخصي ومتضامن بشكل غير قابل للتجزئة من اجل ضمان المدينة الأصلية اتجاه البنك ووقع على ذلك بصفته تلك ، وأنه لا مجال للقول بكون الوثائق هي بغير لغة التقاضي طالما أن ما أوجبه قانون المغربة والتوحيد شمل فقط المقالات والمذكرات دون الوثائق والتي تبقى موقعة من الطرف المستأنف وبالتالي فهو عالم بما تضمنته من التزامات صادرة عنهما ، هذا بالإضافة الى أنه وبالرجوع الى الوثائق المدعمة لدعوى الطرف المستأنف عليه تبين أنها تضمنت توجيه إنذارين للمستأنفة والكفيل والموقع أحدهما و المؤشر عليه بطابع المستأنفة والآخر كذلك موقع على حصول التبليغ به من طرف المستانف الثاني وبشكل لا لبس فيه بخلاف ما أثاره الطرف المستأنف بهذا الخصوص و الذي اقتصرت منازعته في التبليغ الحاصل بشأنهما دون أن يطعن فيهما بأي طعن جدي ، كما أنه لايكفي لاستبعاد صور الوثائق كحجة في الإثبات الدفع المجرد بالفصل 440 من قانون الالتزامات و العقود بل يجب أن ينازع المحتج ضده بها في محتواها ومضمونها ، مما يبقى ما أثاره المستأنفان في هذا الشأن غير منتج في طعنهما ويتعين رده .

وحيث إنه طبقا للمادة 872 من قانون الالتزامات و العقود فإن الفوائد القانونية تستحق ابتداءا من يوم ثبوت تقديمها وطالما أن المستانفة فرعيا لم تتقدم بطلبها إلا ابتداءا من تاريخ رفع دعواها فإن ما قضى به الحكم المستأنف من أدائها ابتداءا من تاريخ الطلب يبقى مبنيا على أساس بخلاف ما أثير في الاستئناف الفرعي .

وحيث إنه بالرجوع الى عقد فتح قرض المصحح الامضاء بتاريخ 21/01/2019 تبين أنه فعلا حدد نسبة الغرامة التعاقدية في10% ، كما أن ملحق العقد المذكور نص على باقي الشروط المحددة في عقد فتح القرض ، كما أن بروتوكول الاتفاق المؤرخ في 21/1/2021 لاعادة هيكلة عقد أوكسجين نص في فصله 15 على أحقية البنك في المطالب بالغرامة التعاقدية بنسبة 10% ، وبذلك فإن المطالبة بداية بأداء تلك الغرامة تبقى مبنية على أساس ولأن المحكمة تبت في حدود طلبات الأطراف ولايمكن أن تقضي بما لم يطلب منها ولأن المحكمة مصدرة الحكم قضت برفض الطلب بهذا الخصوص فانه للقول بالاستجابة له يقتضي المطالبة بالغائه في هذا الشق وليس تأييد الحكم مع تتميمه لأن المحكمة مصدرة الحكم لم تقضي بجزء وأغفلت البت في جزء آخر حتى يمكن القول بتتميم الحكم بل قضت برفض الطلب بشأنه ، كما أن العبرة بمنطوق الحكم المستانف الذي قضى برفض باقي الطلبات بما فيها طلب الاكراه البدني وأنه للعلة نفسها يبقى طلب الحكم بتحديد الاكراه البدني في حق الكفيل باعتباره شخص ذاتي وإن كان مبنيا على أساس فإن ملتمس المستأنفة فرعيا بتأييد الحكم وتتميمه بخصوص هذا الطلب يبقى غير مسعف في استئنافها وكذا الأمر بالنسبة لطلب الإدلاء برسائل رفع اليد عن التعهدات بواسطة التوقيع للعلة نفسها وكذا للعلة الواردة في الحكم المستأنف.

وحيث إنه تبعا لذلك يتعين تأييد الحكم المستأنف ورد الاستئنافين الأصلي و الفرعي .

وحيث إنه يتعين ابقاء صائر كل استئناف على رافعه.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت علنيا انتهائيا و حضوريا:

في الشكل : قبول الاستئنافين الأصلي و الفرعي.

في الموضوع : تأييد الحكم المستأنف وإبقاء صائر كل استئناف على رافعه .