لا يعتبر الاستئناف مقبولا إذا رفع ضد شخص لم يعد مالكا في العقار المطلوب قسمته ولو كان شريكا في العقار أثناء رفع الدعوى وصدور الحكم الابتدائي، فيتعين رفع الاستئناف ضد الخلف الخاص الذي سجل شراءه بالرسم العقاري ولو لم يكن طرفا في الحكم المطعون فيه.

محكمة الاستئناف بالدار البيضاء الغرفة العقارية
قرار عدد181 بتاريخ 13/12/1984
ملف عقاري عدد 83/147
قضية سلفاني مشلين بوجيلي ضد زهور بنت محمد التازي ومن معها
باسم جلالة الملك
من حيث الشكـل:
حيث إن السيدة سلفاني ميشلين وضعت مقال استئنافها بتاريخ 1983/9/27لدى كتابة الضبط بالمحكمة المصدرة للحكم المؤرخ في 1977/4/14رقم 1979 في الملف المدني رقم 4223 وأدت عنه نفس الوقت الرسم القضائي الواجب عنه، مصرحة في مقال استئنافها بأنه لم يبلغ إليها بعد، بينما دفعت المستأنف عليها السيدة زهور بنت محمد بن الحاج أمحمد التازي المستأنف عليها وكذا باقي الشركاء، بعد قبول الاستئناف لوقوعه خارج الأجل القانوني استنادا منهم إلى رجوع طي التبليغ الحكم إليها بواسطة البريد المضمون عدد 366 بتاريخ 1979/2/27 بسب رفضها له.
لكن حيث إن غلاف التبليغ رجع بملاحظة)  غير مطلوب(كما هو مثبت عليه ولا يصح اعتبار هذه العبارة رفضا أو بمثابة الرفض.
حيث إن سريان اجل الاستئناف لا يبدأ إلا من تاريخ التبليغ القانوني طبقا لمقتضيات الفصل 39 وما بعده من قانون المسطرة المدنية الشيء الذي لم يتم في النازلة، وبالتالي يكون طلب استئناف السيدة سلفاني مقبولا شكلا.
من حيث الموضوع:
حيث يستفاد من مقال الاستئناف والحكم المستأنف ومذكرات الأطراف وأوراق الملف، إن السيدة زهور بنت محمد بن الحاج أمحمد التازي سجلت بتاريخ 1972/2/26مقالا افتتاحيا للدعوى لدى المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء)  الإقليمية سابقا ( جاء فيها انها تملك في العمارة  الكائنة بزنقة ريمس بالدار البيضاء موضوع الدفتر العقاري 8191 س، حقوقا مشاعة مع شركاء حسب النسب المبينة في الدفتر العقاري المذكور، والتي هي كما يلي :
(1  سيلفاني ميشلين أرملة بوجيولي سانبيرو 104 من. 208
( 2  العنبر بنت الحاج احمد 13 من. 208
( 3  زهور بنت محمد بن الحاج أمحمد التازي 52 من. 208
(4  المدني بن أمحمد بن عبد الكريم التازي 6 من. 208
(5  عبد القادر بن أمحمد بن عبد الكريم التازي 6 من 208.
(6 عبد المجيد بن أمحمد بن عبد الكريم التازي 6 من 208.
(7  احمد بن أمحمد بن عبد الكريم التازي 6 من 208.
(8  الحسن بن أمحمد بن عبد الكريم التازي 6 من 208.
(9  عباس بن احمد بن عبد الكريم التازي 6 من 208.
(10  فطومة بنت أمحمد بن عبد الكريم التازي 3 من 208.
وانه استحال استغلال العمارة المبنية بالعقار المذكور استغلالا عاديا يمكن كل شريك من نصيبه من إراداتها، وذلك بسبب الصعوبات التي تخلقها السيدة سيلفاني ميشلين تجاه شركائها، واستبدادها بإيراداتها لفائدتها الشخصية وامتناعها من تقديم أي حساب لهم، كما تستغل،  شخصيا شقة بها وانه سبق أن وضع العقارات تحت الحراسة القضائية بمقتضى قرار استعجالي صادر بتاريخ 1968 /1/23 غير أن محكمة الاستئناف ألغت قرار الحراسة حسب قرارها المؤرخ في 1969/7/24والتمست في آخر مقالها استدعاء باقي الشركاء المذكورين أعلاه، بالإضافة إلى السيد المحافظ على الأملاك العقارية بالدار البيضاء الأمر بقسمة العمارة بين شركائها، ولكن الاستحالة تجزئتها بين جميع الشركاء الأمر ببيعها وإسناد مهمة بيعها إلى السيد رئيس كتابة الضبط الذي يتعين عليه تحرير قائمة شروط المزايدة وفتح المزايدة بمبلغ مائتي ألف درهم مع إمكان الزيادة أو التخفيض إذا اقتضى الحال، والحكم بان مصاريف المسطرة الحالية وإجراءات البيع وتؤخذ من مدخول البيع. ثم أيدت المدعية دعواها بصورة من الدفتر العقاري 8191 س. وبعد استدعاء المدعى عليهم وتوصلهم من غير أن يقدموا جوابهم، أصدرت المحكمة الابتدائية )الإقليمية سابقا(بتاريخ 1974/8/2حكما يقضي بقسمة العقار موضوع الرسم العقاري 8191 س. وتعيين الخبير السيد محمد بنكيران بقصد الاطلاع على الدفتر العقاري 8191 س بالمحافظة العقارية والتحقق من نصيب كل مالك فيه وبيان هل هو مثقل برهن او غيره، وهل هو قابل للتجزئة العينية على الشركاء ووضع مشاريع متعددة للتجزئة، وان يعين الثمن الذي لا يمكن النزول عنه ولا غبن فيه على حقوق الأطراف.
وبعد أن قام الخبير بالمهمة المسندة إليه ووضع تقريره بتاريخ 1976/6/11الذي يتضمن أن العقار المعني بالأمر هو في ملك الشركاء المذكورين أعلاه حسب النسب المذكورة في مقال المدعية، وانه غير قابل للتجزئة عينيا، وان الثمن الذي ينبغي أن تفتتح به المزايدة لبيعه هو 220.000 درهم، قدمت المدعية السيدة زهور بنت محمد بن الحاج أمحمد التازي مذكرة التمست فيها بيع العقار وقسمة ثمنه على الشركاء.
أما باقي المدعى عليهم وكذا السيد المحافظ على الأملاك العقارية بالدار البيضاء فإنهم رغم إشعارهم بتقديم ملاحظاتهم على تقرير الخبير، لم يقدموا شيئا، فأصدرت المحكمة بتاريخ1977/4/24حكما بالمصادقة على تقرير الخبير وبيع العقار بالمزاد العلني مع فتح المزايدة بمبلغ 200.000) درهم (وان تؤدى مصاريف الدعوى من ثمن البيع على حساب الأطراف، كل حسب نسبة حصته في العقار.
وأثارت السيدة سيلفاني في مقال استئنافها وفي مذكراتها بعده، عدم صفة السيدة زهور بنت محمد بن الحاج أمحمد التازي، بعلة أنها بعد صدور الحكم الابتدائي تخلت عن حقوقها في العقار لفائدة الشركة المدنية العقارية )صوفيا (ولم تبق مالكة فيه حسب شهادة المحافظة العقارية المؤرخة في 1980/12/13والتي أدلت بصورة منها مصادق عليها ودفعت بصفة احتياطية في الموضوع، بأنها لم تستدع أثناء المسطرة الابتدائية، وبأنه لا يسوغ للشركاء أن يجبروا شريكا لهم ببيع حقوقه المشاعة في الملكية المشتركة عملا بمقتضيات الفصل 972 من مدونة الالتزامات والعقود، و بأن الخبرة التي جرت أثناء المسطرة الابتدائية لم تستدع إليها، وان الحكم المستأنف حدد مبلغ 200.000 درهم لافتتاح بيع العقار بالمزايدة،في حين أن قيمته التجارية أكثر من ذلك بكثير، والتمست بإلغاء الحكم المستأنف، والحكم بعدم قبول الطلب، وبصفة احتياطية، رفضه،وبصفة احتياطية أيضا – إجراء خبرة جديدة.
وأجاب المستأنف عليهم في مذكراتهم باستثناء السيد المحافظ على الأملاك العقارية الذي توصل ولم يجب، بان المستأنفة السيدة سيلفاني لم تستأنف سوى الحكم الصادر بتاريخ 1977/4/24 الذي قضى ببيع العقار بالمزاد العلني ولم تستأنف الحكم الصادر قبله بتاريخ 1974/8/2 الذي قضى بإجراء القسمة وبإجراء خبرة فأصبح انتهائيا. وبان السيدة زهور عندما سجلت مقالها الافتتاحي للدعوى الرامي إلى إجراء القسمة كانت تملك 52 جزءا من 208 في العقار، وإنها لم تتخل عن حقوقها هاته لفائدة الشركة العقارية المدنية) صوفيا(إلا بعد صدور الحكم ببيع العقار بالمزاد العلني ومع ذلك فان تخليها هو مقابل حصولها على 52 من 208 من حصص الشركة. وبان من حق الشركاء الآخرين في العقار المستأنف عليهم أن يتمسكوا بالحكم المستأنف لانهم يستفيدون منه وبان الحكم المستأنف كان على صواب عندما قضى ببيع العقار المشترك لعدم تأتي قسمته عينيا على جميع الشركاء ولا موضوع في النازلة للاستدلال بمقتضيات الفصل 10 من ظهير 2 يونيه 1915 ولا بمقتضيات الفصل 972 من مدونة الالتزامات والعقود، وان الخبرة صحيحة، لان الخبير استدعى بصفة قانونية جميع الشركاء، وان تحديد الحكم المستأنف للثمن الذي يفتتح به المزاد العلني ليس هو الثمن النهائي للبيع بحيث لا داعي لاجراء خبرة جديدة.
وبعد استدعاء الأطراف لعدة جلسات وبالأخص جلسة 1984/11/22التي جعلت فيها القضية تحت المداولة اعتبارا من المحكمة بان القضية  جاهزة، بعد تبادل المذكرات بين الأطراف.
المحـكمـة
حيث إن السيدة زهور بنت محمد بن الحاج أمحمد التازي عندما سجلت مقالها الافتتاحي للدعوى بتاريخ 1972/2/26 والرامي إلى إجراء  القسمة البتية في العقار موضوع الدفتر العقاري 8191 س الكائن بزنقة ريمس بالدار البيضاء والى بيعه بالمزاد العلني لعدم إمكان قسمته عينيا على جميع الشركاء، كانت مالكة فيه بنسبة 52 من 208 واستمرت ملكيتها ما بعد صدور الحكم العقاري المستأنف المؤرخ في1977/4/24 وبالضبط إلى تاريخ 1980/12/13
الذي قيدت فيه بالدفتر العقاري المذكور تخليها عن حقوقها لفائدة الشركة العقارية  المدنية )صوفيا(مقابل تملكها 52 من 208 من حصص هذه الأخيرة وبالتالي يكون دفع المستأنفة بعدم صفة السيدة زهور حين تقييد مقالها وحين صدور الحكم المستأنف غير قائم على أساس ويتعين رفضه. ولئن كانت السيدة زهور تخلت بعد صدور الحكم المستأنف عن حقوقها في العقار لفائدة الشركة المدنية العقارية)صوفيا(فإنها أصبحت حالة محلها  وقيدت هذه الأخيرة بالفعل بالدفتر العقاري بتاريخ 1983/12/13في جميع حقوقها التي من بينها حقها في الحكم المستأنف القاضي ببيع العقار بالمزاد العلني. واعتبارا لتغيير وضعية السيدة زهور منذ تاريخ 1980/12/13 فانه كان يتعين على المستأنفة السيدة سيلفاني أن توجه استئنافها لا ضد السيدة زهور التي لم تبق مالكة في العقار ولم تبق لها صفة، ولكن ضد الشركة المدنية العقارية)صوفيا( التي حلت محلها في جميع حقوقها بالنسبة للعقار المدعى فيه. الشيء الذي لم تفعله، مما يجعل طلب استئنافها إن كان مقبولا شكلا من حيث تسجيله داخل الأجل القانون وأداء الرسوم القضائية والواجبة عنه، فانه غير مقبول من حيث توجيهه ضد السيدة زهور التي لم تبق مالكة بتاريخ تسجيل مقال الاستئناف وهو 1983/9/27عوض توجيهه ضد الشركة العقارية المدنية)صوفيا (التي حلت محلها منذ 1980/12/13 .
حيث انه من جهة أخرى وجهت السيدة سيلفاني استئنافها ضد الحكم الصادر بتاريخ 1977/4/24 القاضي ببيع العقار بالمزاد العلني ولم توجهه ضد الحكم التمهيدي الصادر قبله بتاريخ 1974/8/2والقاضي بإجراء القسمة مما يجعل هذا الحكم الأخير انتهائيا كما يستفاد من  مقتضيات الفصل 140 من قانون المسطرة المدنية.
حيث إن الحكم المستأنف كان على صواب عندما قضى ببيع العقار بالمزاد العلني بعد إجراء الخبرة التي أفادت عدم إمكان قسمته عينيا على الشركاء، إذ من حق كل شريك أن لا يبقى في الشياع وان يباع المال المشترك إذا لم يتأتى قسمه عينيا ليقسم الثمن المحصل عليه من بيعه. ولا محل للاستدلال بمقتضيات الفصل 10 من ظهير 1915/6/2ولا بمقتضيات الفصل 972 من مدونة الالتزامات والعقود. لان الفصل 10 المذكور يتعلق باحترام حق الملكية، وعدم إجبار تخلي صاحبها عنها إلا من اجل المصلحة العامة ووفق الإجراءات القانونية لترع الملكية،وإجراء القسمة العينية في الملك المشترك أو بيعه وقسم ثمنه إذا تعذر قسمه عينيا لا يتنافى مع احترام حق الملكية، ولان الفصل 972 المشار إليه إذا كان يمنع أغلبية الشركاء من اتخاذ قرار يمس بالملكية بصفة مباشرة أو يتعلق بإجراء تغيير في الاشتراك أو في الشيء المشترك نفسه، فان هذا لا يحول دون حق كل شريك في اللجوء إلى القضاء لاتخاذ ما يراه عدلا.
حيث إن الخبرة التي جرت أثناء المسطرة الابتدائية هي سليمة ولا داعي لإجراء خبرة جديدة، بعد إن استدعى الخبير جميع الأطراف طبقا للقانون، كما هو مثبت في تقريره.
حيث إن المحكمة الابتدائية عندما حددت مبلغ 200.000 درهم لافتتاح البيع بالمزايدة العلنية، استنادا إلى سلطتها التقديرية المبنية على العناصر الواردة في تقرير الخبير، كان تحديدها مناسبا لما ينبغي معه تأييده.
حيث إن ما أثارته المستأنفة من عدم توصلها بأي استدعاء من طرف المحكمة الابتدائية، هو على فرض صحته، قد وقع تداركه بممارسة لحقوقها أمام المحكمة الاستئنافية، مما يجعل ما أثارته غير ذي اثر.
لهاتـه الأسبــاب
من حيث الشكـل   :تصرح بقبول الاستئناف.
ومن حيث الموضـوع:تصرح بتأييد الحكم المستأنف وبترك صائر الاستئناف على عاتق المستأنفة بهذا صدر الحكم في اليوم والشهر والسنة أعلاه بالقاعة العادية للجلسات بمقر محكمة الاستئناف بالدار البيضاء دون أن تتغير الهيئة الحاكمة أثناء الجلسات.
الرئيس            : السيد سعود الحسين.
المستشار المقرر    : السيد إدريس السايسي.
المحاميان الأستاذان : محمود حسن واحمد شمسي.