و بعد المداولة طبقا للقانون

في الشكل :

حيث تقدم المستأنف بواسطة نائبه الاستاذ مجالي (أ.) بمقال مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 2019/01/10 يستأنف بمقتضاه الحكم عدد 8997 الصادر بتاريخ 2018/10/11 عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء في الملف عدد 2018/8204/5270 والقاضي بالحكم ببطلان عقد الكراء الرابط بين المدخلين في الدعوى فاطمة (ح.) والسادة رشيد - رضوان - موراد - محمد لقبهم جميعا (ح.) وبين المدعى عليه عبد العزيز (ب.) المتعلق بالأصل التجاري المسجل بالمحكمة التجارية بالدار البيضاء تحت عدد [المرجع الإداري] والكائن سابقا المعاريف الدار البيضاء و تحميل المدعى عليه الصائر ورفض باقي الطلبات.

حيث انه لا دليل بالملف على ما يفيد ان الطاعن بلغ بالحكم المستأنف ، مما يكون معه المقال الاستئنافي مستوفيا للشروط المتطلبة صفة و أجلا وأداء ويتعين التصريح بقبوله .

حيث إنه لا يصح التقاضي إلا من ذي أهلية و هو شرط من النظام العام ، و الميت عديمها ، و من تم فإنه لا تصح الدعوى من ميت . وبذلك لا يمكن اعتبار المقال الإصلاحي المتقدم به في مرحلة الاستئناف هذه بمتابة تصحيح لدعوى رفعت قبل الوفاة مما يتعين التصريح بعدم قبوله مع ابقاء صائره على عاتق رافعه .

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه أن المستأنف عليهم تقدموا بواسطة محاميهم بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء أفادوا فيه ان مورثهم عبد الله (ح.) كان يملك قيد حياته الأصل التجاري المسجل بالمحكمة التجارية بالدار البيضاء تحت عدد [المرجع الإداري] والكائن بـ [العنوان]، المعاريف الدار البيضاء ، والمخصص كفرن تقليدي لطي الخبز، حسب النموذج ج المدلى به وان الاصل التجاري المذكور آلت نسبة %36% منه تقريبا لفائدة العارضين عن طريق الارث فيما الباقي مملوك لباقي الورثة المطلوب الحكم حضورهم أعلاه وذلك حسب نسخة الاراثة المرفقة وانه وبعد وفاة مورث العارضين بتاريخ 25 شتنبر 1984 بقي الأصل التجاري مستغل من السيدة فاطمة (ح.) ومن معها ، وبل الى على العارضين مؤخرا ان هؤلاء ابرموا تصرفا من قبيل الكراء مع المدعى عليه الذي ادعى ابرام عقد كراء للمحل مع رشيد (ح.) ومن معه وان المدعى عليه تقدم بشكاية من اجل انتزاع حيازة عقار في مواجهة باقي المالكين الى جانب العارضين مفاده قيام علاقة كرائية بينه وبينهم وانه تعرض للمنع من ممارسة نشاطه واستصدر حكما ابتدائيا عن المحكمة الابتدائية الزجرية بالدار البيضاء تحت عدد 16912 بتاريخ 2016/07/12 ، قضى لفائدته بتعويض قدره 50.000,00 ارجاع الحالة الى ما كانت عليه. و انه وبعد الطعن فيه امام الغرفة الاستئنافية لنفس المحكمة قضت بتأييده بمقتضى قرارها عدد 2017/184 الصادر بتاريخ 2017/01/30 في الملف عدد 2016/2801/2249، الذي صدر غيابيا وبعد التعرض عليه تم تأييده بتاريخ 2017/08/07. وان التصرف المبرم من طرف باقي المالكين للاصل التجاري الى جانب العارضين كيفما كان شكله لم يكن بعلم العارضين او اجازتهم ، كما ان هؤلاء لا يملكون اكثر من ثلاثة ارباع الاصل التجاري التي تجعل قراراتهم نافذة في مواجهة العارضين طبقا لمقتضيات الفصل 971 من ق.ل.ع. وان المالكين الى جانب العارضين في الاصل التجاري لا يتوفرون على الاهلية لابرام هذا التصرف بغض انظر عن قيامه من عدمه ، مما يكون معه هذا التصرف معدوم الوجود قانونا وكأن لم يكن بالنسبة للكافة لكونه مبني على باطل. واستدل بقرار المجلس الاعلى عدد 1666 الصادر بتاريخ 1990/06/26 في الملف عدد 2925/1985 . وان ما اقدم عليه باقي المالكين على الشياع غير نافذ اتجاه العارضين والتمسوا التصريح ببطلان التصرف الصادر عن السادة فاطمة (ح.) والسادة رشيد -رضوان - موراد - محمد لقبهم جميعا (ح.) الوارد على الاصل التجاري المسجل بالمحكمة التجارية بالدار البيضاء تحت عدد [المرجع الإداري] والكائن بـ [العنوان]، المعاريف الدار البيضاء والمخصص كفرن تقليدي ، واعتباره كان لم يكن بالنسبة للعارضين مع ما يترتب عن ذلك من اثار قانونية والنفاذ المعجل والصائر.

وبجلسة 2018/06/14 ادلى نائب المدعين بمذكرة وثائق وارفقها بنموذج ج للاصل التجاري نسخة اراثة -نسخة حكم ابتدائي- جنحي نسخة قرار استئنافي.

و ادلى نائب المدخلين في الدعوى بمذكرة جوابية جاء فيها انه لم يسبق للعارضين ابرام ا عقد كراء مع المدعى عليه وكل ما يربطه بهم هو طلبه للعمل لديهم خلال شهر رمضان في اعداد بعض الفطائر ، واختلق علاقة كراء لم يسبق للعارضين ابرامها معه او أي تصرف اخر . وانه لا يمكن للعارضين ابرام تصرف يتطلب موافقة باقي المالكين للحق في الكراء وانه ونظرا لانتفاء العلاقة الكرائية بينهم وبين المدعى عليه لا يمانعون في ابطال التصرف الذي سماه هذا الاخير علاقة كراء . والتمس الاشهاد لهم بمذكرتهم الجوابية والحكم بتحميل المدعى عليه الصائر.

وحيث أصدرت المحكمة التجارية بالدار البيضاء الحكم المستأنف.

وحيث جاء في أسباب استئناف الطاعن أن الحكم المستانف لم يصادف الصواب فيما قضى به. و أن موضوع الحكم المستأنف هو بطلان عقد الكراء المبرم بين المستأنف والمدخلين في الدعوى السادة: فاطمة (ح.)، رشید (ح.) رضوان (ح.) موراد (ح.)، ومحمد (ح.) بعلة أنه أبرم دون علم باقي الورثة وهم: الشيخ الطاهرة زكية (ح.)، عبد المجيد (ح.)، ودون إجازتهم ، وأن الورثة المتعاقدين لا يتوفرون على نسبة ثلاثة أرباع الملك، التي تخول لهم إبرام التصرف المذكور طبقا لمقتضيات الفصل 971 من ق.ل.ع. وانه لم يتمكن من الحضور في المرحلة الابتدائية والإدلاء بأوجه دفوعه، وأن الحكم المطعون فيه قد صدر في غيبته، وأنه يدلي بأوجه دفاعه كالتالي: أن الدعوى المرفوعة من طرف المستأنف عليهم معيبة شكلا لكونها رفعت من طرف ميت وهي المرحومة السيدة الشيخ الطاهرة (ب.) والمولودة سنة 1900 والتي توفيت في أوائل سنة 2012 أي قبل تقديم الدعوى الحالية، بل وقبل إبرام الورثة لعقد الكراء مع المستأنف و أن الدفع المذكور يتعلق بالصفة ويمكن إثارته في جميع مراحل الدعوى ولأول مرة أمام محكمة النقض لتعلقه بالنظام العام، وأنه كان على المستأنف عليهم إدخال ورثة المرحومة الشيخ الطاهرة (ب.) في الدعوى حتى يتمكنوا من الدفاع عن مصالحهم، وأنه طبقا لمقتضيات المادة 1 من ق.م.م فإنه: "لا يصح التقاضي إلا ممن له الصفة، والأهلية والمصلحة لإثبات حقوقه. تثير المحكمة تلقائيا انعدام الصفة أو الأهلية أو المصلحة أو الإذن بالتقاضي، إن كان ضروريا، وتقدر الطرف بتصحيح المسطرة داخل أجل تحدده. وأن المستأنف عليهم قد أخفوا واقعة وفاة جدتهم السيدة الشيخ الطاهرة (ب.) حتى يستفيدوا من مقتضيات الفصل 971 من ق . ل . ع والذي ينص على أنه قرارات أغلبية المالكين على الشياع ملزمة للأقلية، فيما يتعلق بإدارة المال المشاع والانتفاع به، بشرط أن يكون لمالك الأغلبية ثلاثة أرباع هذا المال". وادعوا في مقالهم أنهم يملكون نسبة %36% من الأصل التجاري موضوع عقد الكراء المطلوب إبطاله اعتمادا على رسم إراثة المرحوم عبد الله (ح.) عدد : 3072 صحيفة 74 كناش عدد 5/3 والذي اعتمده الحكم المستأنف و أن رسم الإراثة المذكورة حدد أصل الفريضة في 264 سهما، ويكون نصيب الورثة كالتالي: الطرف المدعى: يملك 95 سهما . و الطرف المدخل في الدعوى : يملك 169 سهما . وأنه بوفاة السيدة الشيخ الطاهرة (ب.) (الجدة للأب) وفي أوائل سنة 2012 أي قبل إبرام عقد الكراء من طرف المدخلين في الدعوى مع سيتم توزيع الأسهم العائدة إليها على حفدتها من ابنها ، وستتغير الفريضة وتصبح على الشكل التالي: أصل الفريضة من 264 سهما الطرف المدعى يملك 63 سهما . و الطرف المدخل في الدعوى والذي أبرم عقد الكراء مع المستأنف أصبح يملك 201 سهما . وبالتالي يتبين أن الطرف الذي أبرم عقد الكراء مع المستأنف يملك 201 سهما من أصل 264 سهما، وبذلك فإن نسبة تملكه أصبحت تفوق 75% أي ثلاثة أرباع ، وأنه بذلك له الحق في إبرام عقد الكراء باعتباره من أعمال الإدارة، وأن قراراته أصبحت ملزمة للأقلية ولا تخالف بذلك مقتضيات المادة 971 من ق .ل.ع. وبالتالي فإن عقد الكراء المبرم بين المدخلين في الدعوى والمستأنف والمتعلق بالمحل الكائن بـ [العنوان]، المعاريف الدار البيضاء، يعتبر عقدا مبرما طبقا لمقتضيات المادة 971 من قل.ع، وصحيحا ونافذا وملزما لباقي المالكين على الشياع لكونه أبرم من طرف الأغلبية المالكة لثلاثة أرباع الملك موضوع التصرف. وتبعا لذلك يتعين إلغاء الحكم الابتدائي كما اعتمد في تعليله على مقتضيات المادة 971 من قل.ع. وانه من الثابت من مقتضيات الدعوى الحالية أن العلاقة الكرائية ثابتة بين الورثة والمستأنف وذلك في شخص والدتهم السيدة فاطمة (ح.) والمدخلين في الدعوى، وذلك بإذن الورثة وتوكيلهم إياها على ذلك وبعملهم التام وباطلاعهم على الأحوال، وهذا ثابت من خلال تصريح السيدة فاطمة (ح.) - أم المدعين وأم المدخلين في الدعوى - في محضر الضابطة القضائية المؤرخ في 13 يونيو 2014 والتي صرحت أثناء الاستماع إليها من طرف الضابطة القضائية أنفا بما يلي: "إنني أتقدم إلى مصلحتكم استجابة للاستدعاء الذي وجهتموه لى بخصوص شكاية المسمى عبد العزيز (ب.). وأفيدكم أن المحل التجاري الكائن بـ [العنوان] والمعاريف وهو مخصص لصنع وبيع الفطائر والخبز وهو ملكية ورثة زوجي وهم أبنائي وأنا حيث أملك وكالة التصرف فيه". وكذلك من خلال الحكم الابتدائي الصادر عن المحكمة الابتدائية الزجرية عين السبع بتاريخ 2016/07/12 حكم عدد: 16912 ملف عدد 2016/2102/5186 والذي أيد استئنافيا بالقرار عدد : 2017/184 الصادر بتاريخ 2017/01/03فإن العلاقة الكرائية ثابتة كذلك من خلال تصريح كل من المستأنف عليهم رضوان (ح.) ومحمد (ح.) في محضر الضابطة القضائية عدد: 100/1449 المنجز من طرف الضابطة القضائية لبوركون بتاريخ 6 فبراير 2011: واللذان صرحا فيه أثناء الاستماع اليوما أنهما على معرفة بالشاكي الذي يكتري المحل من والدتي والعمد اصنع الفطائر : وبالتالي يتبين جايا أن السيدة فاطمة (ح.) قد أكرت المحل موضوع دعوى البطلان المستانف باعتبارها وكيلة عن باقي الورثة ، ثبت ذلك بتصريحها لدى الضابطة القضائية، وأن الورثة على علم بواقعة الكراء، وأنهم لم ينازعوا أمهم في ذلك، ولم يتعرضوا على تصرفها في المحل التجاري المذكور. وأن السيدة فاطمة (ح.) الأم والمدخلين في الدعوى قد أبرموا عقد كراء المحل موضوع الدعوى مع المستأنف وأن إقدامه على إبرام عقد الكراء معهم كان بحسن نية وعلى اساس أن السيدة فاطمة (ح.) والمدخلين في الدعوى هم الحائزون للمحل التجاري والظاهرون بمظهر الوكيل، وأن الورثة قد ساهموا في خلق هذا الوضع بسكوتهم لمدة فاقت الخمس سنوات وبإقرارهم ذلك بمحاضر الضابطة القضائية، وكذا بتصريحهم في مقالهم الافتتاحي بكون الأصل التجاري مستغل من طرف فاطمة (ح.) ومن معها منذ وفاة مورثهم بتاريخ 25 شتنبر 1984. لذلك يلتمس الغاء الحكم المستأنف وبعد التصدي الحكم بعدم قبول الطلب وتحميل المستأنف عليهم الصائر.

وحيث إنه بجلسة 2019/03/07 أدلى المستأنف عليهم السادة عبد المجيد (ح.) ومن معه بواسطة محاميهم الاستاذ عبد الله (خ.) بمذكرة جوابية أفادوا فيها أن استئناف المستأنف غير مرتكز على أي أساس سليم و أن المستأنف لم يثبت واقعة الوفاة بمقبول والتي لا تثبت عادة الا بوثائق رسمية. وأن انجاز شبه اراثة وإخراج انصبة وقسمتها وجمع بعض لتكوين نسبة تضفي على تصرف المستأنف المشروعية فاقدة لأي أساس قانوني ويتعين عدم الالتفات إليها ودفع المستأنف يكون السيدة فاطمة (ح.) تتوفر على وكالة الإبرام التصرف المزعوم معه، والحال أن هذه الوكالة غير موجودة الا في مخياته ولم يسبق لهم تكليف هذه الأخيرة بإبرام عقد بالنيابة عنهم، مما يكون معه الدفع المثار عديم الأساس القانوني كذلك. وأن الدفع بكون الكراء من أعمال إدارة المال المشاع وليس من اعمال التصرف فيه تحريف لما نظلمه القانون بنصوص صريحة وعقد الكراء عقد يهم تصرف على مال مشاع وليس اداراته يطلب وجوايا موافقة الأغلبية لإنجاز أي تصرف يهمه، مما يكون معه أي تصرفه ابرمه السيد (ب.) فاقدا للأساس القانوني ولا يمكن القضاء أن يضفي عليه الشرعية و أن محاضر الضابطة القضائية المستدل بها لا تشير الى قيام عقد كراء تام الأركان اذ رؤية القاضي الزجري للأمور تختلف عن القاضي الذي ينظر منازعات تجارية تخضع الضوابط مختلفة عن تلك التي ينظرها القاضي الزجري. لذلك يلتمسون تأييد الحكم المستأنف وحيث إنه بنفس الجلسة أعلاه أدلى المستأنف عليهم السيدة فاطمة (ح.) ومن معها بواسطة محاميهم الاستاذ خالد (ذ.) بمذكرة جوابية أفادوا فيها أنه لم يسبق لهم ابرام أي تصرف مع المستأنف وانما عمل لديهم خلال شهر رمضان لإعداد الفطائر . وان لا يمكن لهم ابرام تصرف دون موافقة باقي المالكين والمحل بطبيعته لا يمكن كراؤه. و لم يسبق لهم التوصل من المستأنف بواجبات كرائية ولم يمنحوه بالمقابل منعة عقار او منقول، كما أنها لا تتوفر على وكالة أي شخص من اشخاص الدعوى، مما يتعين معه رد استئناف المستأنف لعدم ارتكازه على أي أساس سليم وتحميل المستأنف الصائر .

وحيث إنه بجلسة 2019/03/14 أدلى المستأنف بواسطة نائبه بمذكرة تعقيبية مرفقة بوثائق أفاد فيها أن الصفة والأهلية من النظام العام، وأن المستأنف عليهم أصبحوا ملزمين بالإدلاء يكون دعواهم الرامية إلى إبطال عقد الكراء والمرفوعة بتاريخ 28 ماي 2018 قد قدمت والسيدة الشيخ الطاهرة (ب.) لازالت على قيد الحياة، وأن عقد الكراء قد أبرم في حياتها، وأن المستأنف عليهم قد أخفوا واقعة وفاة المدعية المذكورة، وتحاشوا الرد على دفوعاته في المرحلة الاستئنافية القائلة بوفاتها و انه من الثابت أن السيدة الشيخ الطاهرة (ب.) من مواليد سنة 1900. وأنها توفيت في سنة 2012 عن عمر يناهز 112 سنة، وذلك قبل إبرام عقد الكراء موضوع الدعوى الحالية، بل وحتى قبل رفع الدعوى موضوع الطعن فيه. وأنه بثبوت وفاتها وتقسيم أسهمها على الورثة فإن دفع المستأنف عليهم القائل بمخالفة عقد الكراء لمقتضيات المادة 971 من ق. ل . ع يصبح غير ذي موضوع، ويتعين رده، و انه من الثابت من محضر الضابطة القضائية المؤرخ في 13 يونيو 2014 أن السيدة فاطمة (ح.) أم المستأنف عليهم تتوفر على وكالة التصرف في المحل موضوع عقد الكراء ، وهذا ما أكدته في تصريحها و ما أكده المستأنف عليهما رضوان (ح.) ومحمد (ح.) من محضر الضابطة القضائية عدد: 149/ د 10 المنجز من طرف أمن بوركون بتاريخ 6 فبراير 2014 . وا ما هو ثابت كذلك من خلال الإشهادات الصادرة عن الجوار، وخصوصا السيد عبد الكبير (ح.) والسيد رشيد (ق.) اللذان أكدا أن عقد الكراء موضوع الطعن كان بعلم الورثة وبموافقتهم وبرضاهم ومن خلال ما سبق، يتبين أن عقد الكراء قد أبرم وفقا لمقتضيات المادة 1971 من ق.ل.ع، وأنه لا محل للدعوى الرامية إلى بطلانه. لذلك يلتمس الغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد برفض الطلب واحتياطيا إجراء بحث وأدلى بأصل إشهادين مصححي الإمضاء من طرف عبد الكبير (ح.) ورشيد (ق.).

وحيث إنه بجلسة 2019/03/28 أدلى المستأنف عليهم بواسطة نائبهم الاستاذ عبد الله (خ.) بمذكرة تعقيبية يؤكدون فيها مذكراتهم السابقة ويلتمسون الحكم وفقها.

وحيث أدرجت القضية بعدة جلسات آخرها جلسة 2019/03/28 الفي بالملف رسالة إسناد النظر من الاستاذ (ذ.) ومذكرة تعقيب من الاستاذ (خ.) تسلم الاستاذ (م.) نسخة من الرسالة وأكد ما سبق فحجزت للمداولة للنطق بالقرار بجلسة 2019/04/04.

و بعد مناقشة القضية اصدرت هذه المحكمة قرارها تحت عدد 1710 قضى في منطوقه في الشكل: قبول الاستئناف . و في الموضوع: برده و تأييد الحكم المستأنف مع إبقاء الصائر على رافعه .

طعن فيه بالنقض المستأنف فأصدرت محكمة النقض قرارها الصادر الصادر بتاريخ 28/7/2022 تحت عدد 584/2 في الملف عدد 1999/3/2/2019 قضى بالنقض والاحالة بناء على التعليل التالي:

" حيث ان الثابت من مقال الاستئناف المقدم من الطاعن والذي صدر على إثره القرار المطعون فيه أنه تمسك بكون فاطمة (ح.) ورشيد (ح.) ورضوان (ح.) وموراد (ح.) ومحمد (ح.) يملكون 201 سهما باعتماد رسم إراثة موروثهم (ح.) عبد الله، وبعد وفاة جدتهم الشيخ الطاهرة (ب.) قبل إبرام عقد الكراء وأن أصل الفريضة هو 264 سهما وبذلك فإنهم يملكون أكثر من 75% أي ثلاثة أرباع ولهم الحق في إبرام عقد الكراء الذي يعتبر ملزما لباقي المالكين على الشياع إلا أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لم تجب عما أثاره الطاعن بهذا الخصوص رغم ما قد يكون لردها من أثر على قضائها الذي جاء ناقص التعليل المنزل منزلة انعدامه مما يعرضه للنقض.

وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة."

وبناء على اشعار دفاع كلا الطرفين بالإدلاء بمستنتجاتهم على ضوء قرار محكمة النقض الصادر في النازلة فأدرج الملف بجلسة 20-12-2022 .

بناء على مذكرة بعد النقض و الإحالة للمستأنف عليهم النائب عنهم الأستاذ عبد الله (خ.) مؤرخة في 03/01/2023 جاء فيها أن وظيفة المحكمة الفصل بين الأطراف وليس اعداد الحجة لهم و المستأنف ملزم باثبات وفاة السيدة الشيخ الطاهرة من جهة، وبالإداء بما يفيد واقعة الوفاة. و انه ليس بين وثائق الملف ما يفيد وفاة السيدة الشيخ الطاهرة من جهة كما ان البين من ارائة المرحوم عبد الله (ح.) كون الأشخاص اللذين يزعم المستأنف ابرامهم لعقد الكراء معه لا يتوفرون على النصاب القانوني لإبرام تصرف منظم قانونا. و ان المحكمة ملزمة بالبت في الملف وفقا للوثائق المعروضة عليها، والأشخاص المزعوم ابرام عقد كراء من طرفهم حلوا محل مورثهم عبد الله (ح.) كمكتري للمحل المدعى فيه ولا يمكنهم ابرام عقد كراء لمحل لا يملكون جدرانه. و انه لا يكن البحث في الباطل الذي لا ينتج عنه الا بالباطل مما يتعين معه التصريح بتاييد الحكم المستأنف .

بناء على مذكرة مستنتجات ما بعد النقض للمستأنف مؤرخة في 03/01/2023 جاء فيها أن محكمة الاستئناف قد خرقت مقتضيات المادة 971 من قانون الالتزامات والعقود، ولم تتأكد من واقعة تملك المكترين لنسبة ثلاثة أرباع الملك، والتي تخول لهم إبرام عقد الكراء، ولم تجب على دفوع العارض، ولم تأمر بإجراء بحث طبقا لمقتضيات المادة 55 من قانون المسطرة المدنية للبت في الوقائع المذكورة وبالتالي فإن قرارها يكون قد جانب الصواب.

بناء على مذكرة بعد النقض و الإحالة للمطلوب حضورهم بواسطة نائبهم الأستاذ خالد (ذ.) مؤرخة في 24/01/2023 جاء فيها أن العلة التي اثارها القرار المذكور تكمن في كون العارضون يملكون نسبة 201 سهما من أصل 264 فريضة والدهم الهالك عبد الله (ح.)، و أنه لا وجود لأية وثيقة تفيد كون العارضون يملكون فعلا النسبة المذكورة اذ يتعين احتسابها على أساس فريضة الهالكة الشيخ طاهرة حتى في حالة ثبوت وفاتها وملاحظة ما ال للعارضين ارثا منها. ان مدعي الوفاة ومدعي تملك العارضين لأكثر من النسبة الثابتة بالوثائق يتعين عليه اثباتها. ان العارضين يؤكدون كون المستأنف لا يملك اية وثيقة تفيد احقيته في المحل الذي يدعي حقوقا عليه، كما انهم لم يبرموا معه أي تصرف، مما يتعين معه تأييد الحكم المستأنف.

بناء على مقال إصلاحي للمستأنف عليهم بواسطة الأستاذ عبد الله (خ.) مؤرخة في 24/01/2023 جاء فيها انهم يدلون بمقال إصلاحي و يوجهون الدعوى بحضور : ورثة المرحومة الشيخ الطاهرة (ب.) : و هم أولادها الاشقاء - عبد الرحمان (ب.)- احمد (ب.) خدوج (ب.)- حفيدها محمد (م.) -حفدتها من ابنها الجيلالي (ح.) و هم محمد - علي - نجية - عبد الحق - لقبهم جميعا (ح.) حفدتها من ابنها بوشعيب (ب.) المتوفي قبلها (ح.) وهم عزيزة - ليلى - سعيد - عبد الوهاب لطيفة - عبد الرحيم -ادريس - خديجة - لقبهم جميعا (ح.).و كذا فاطمة (ح.) رشيد - رضوان -موراد - محمد لقبهم (ح.). جاء فيها أنهم يدلون بالاراثة لوضع حد لأي نقاش غير مفيد و يلتمسون اصلاح المسطرة واعتبار الدعوى مقدمة من طرف العارضين بحضور الورثة المشار إلى أسمائهم أعلاه كورثة للمرحومة الشيخ الطاهرة (ب.) مع الحكم لهم بملتمساتهم التي لا تتأثر بهذه الواقعة ، ذلك انه بالرجوع للاراثة المدلى بها والتي أصلها من 44055 سهما ولكل واحد من رشيد ورضوان و موراد ومحمد لقبهم جميعا (ح.) 840 سهما أي 0.019 تضاف الى واجب ارثهم في ابيهم بقسمة 264 سهما على 34 سهما نصيب تملكهم في والدهم عبد الله (ح.) فتصبح نسبة تملكهم بعد هذه الإضافة هي 7.78 لكل واحد منهم وبضربها في أربعة يكون الحاصل هو 31.13 نسبة تملكهم في والدهم جماعة يضاف اليه نسبة تملك والتهم فاطمة (ح.) في زوجها عبد الله (ح.) 33 سهما فيكون الحاصل هو 64.13 بالمائة وهو اقل من نسبة 75 بالمائة التي زعم السيد عبد العزيز (ب.) تملكها من طرف هؤلاء. ان التصرف الذي يزعم السيد عبد العزيز (ب.) من خلاله تملك من ابرم معه عقد كراء مزعوم توفرهم على النصاب القانوني لذلك دفع غير وجيه وهم لا يتوفرون على ذلك النصاب الذي يؤهلهم لإبرام ذلك التصرف. و أن ملتمس اجراء بحث ملتمس غير وجيه لعدم وجود واقعة خلافية تستدعي ذلك وقد وضحت اراثة الشيخ الطاهرة نصيب كل طرف ، و أن القرار المطعون فيه كان صائبا لما رد مزاعمه واعتبر عقد الكراء باطلا، لذلك يتعين تأييده والقول برد مزاعم هذا الأخير لعدم ارتكازها على أي أساس سليم. و ارفقت المذكرة بصورة من اراثة عدد 143 .

وبناء على إدراج القضية بعدة جلسات آخرها جلسة 24-01-2023 الفي خلالها بالمذكرات المشار اليها أعلاه ، فاعتبرت المحكمة القضية جاهزة للبت وحجزتها للمداولة طبقا للقانون و للنطق بالقرار بجلسة 31-01-2023 مدد لجلسة 07/02/2023 .

محكمة الاستئناف

حيث إن محكمة النقض قضت بنقض القرار الاستئنافي، بعلة أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لم تجب عما أثاره الطاعن الذي تمسك بكون فاطمة (ح.) ورشيد (ح.) ورضوان (ح.) وموراد (ح.) ومحمد (ح.) يملكون 201 سهما باعتماد رسم إراثة موروثهم (ح.) عبد الله، وبعد وفاة جدتهم الشيخ الطاهرة (ب.) قبل إبرام عقد الكراء وأن أصل الفريضة هو 264 سهما وبذلك فإنهم يملكون أكثر من 75% أي ثلاثة أرباع ولهم الحق في إبرام عقد الكراء الذي يعتبر ملزما لباقي المالكين على الشياع ، رغم ما قد يكون لردها من أثر على قضائها الذي جاء ناقص التعليل المنزل منزلة انعدامه مما يعرضه للنقض.

و حيث إن محكمة الإحالة ملزمة بالتقيد بالنقطة القانونية التي بتت فيها محكمة النقض وفق مقتضيات الفقرة الأخيرة من الفصل 369 ق م م و عدم البت بما يخالف تلك النقطة دون أن يغل يد المحكمة من اللجوء إلى استنتاج تعليلاتها من وسائل أخرى باعتبار أن النقض ينشر الدعوى من جديد شريطة عدم تعارض ذلك مع النقطة التي بتت فيها محكمة النقض .

وحيث اسس المستأنف استئنافه على كون الدعوى معيبة شكلا كونها رفعت من طرف ميت وهي المرحومة السيدة الشيخ الطاهرة (ب.) التي توفيت في أوائل سنة 2012 أي قبل تقديم الدعوى الحالية و قبل إبرام الورثة لعقد الكراء معه ، و أنه بتوزيع الأسهم العائدة إليها على حفدتها من ابنها ستتغير الفريضة و تصبح للورثة الذين أبرموا معه عقد الكراء نسبة تفوق الثلاثة ارباع الملك على الشياع مما يصح معه العقد موضوع البطلان ، و أن إقدامه على إبرام عقد الكراء كان بحسن نية على أساس أن السيدة فاطمة (ح.) والمدخلين في الدعوى هم الحائزون للمحل التجاري والظاهرون بمظهر الوكيل، و أن الورثة قد ساهموا في خلق هذا الوضع بسكوتهم لمدة فاقت الخمس سنوات و بإقرارهم ذلك بمحاضر الضابطة القضائية، و كذا بتصريحهم في مقالهم الافتتاحي بكون الأصل التجاري مستغل من طرف فاطمة (ح.) و من معها منذ وفاة مورثهم بتاريخ 25 شتنبر 1984.

وحيث أدلى المستأنف عليهما عبد المجيد (ح.) و زكية (ح.) برسم اراثة عدد 143 كناش 3/65 للمسماة قيد حياتها الشيخ الطاهرة التي تفيد وفاتها بتاريخ 26/3/1993 .

وحيث إنه لا يصح التقاضي إلا من ذي أهلية و هو شرط من النظام العام ، و الميت عديمها ، و من تم فإنه لا تصح الدعوى من ميت ، كما لا تصحح بمواصلتها من طرف ورثته لاقامتها غير صحيحة ابتداء سيما و أن الوفاة تابتة قبل رفع الدعوى .

و حيث إن موضوع الدعوى يتعلق بالمطالبة ببطلان عقد كراء ابرمه مجموعة من الورثة و من تم فهو يقبل التجزئة ، كونه ينصب على إدارة المال المشاع و لا يشترط لصحة رفع هذه الدعوى أن ترفع من قبل كافة الشركاء على الشياع ، مما يترتب عنه التصريح بان الدعوى في شقها الشكلي غير مقبولة في مواجهة الشيخ الطاهرة فقط .

و حيث إنه بخصوص الوكالة الظاهرة في ابرام العقد و حسن نية المستأنف . فإن الوكالة الظاهرة يشترط لقيامها و انصراف اثرها إلى الموكل عدة شروط منها أساسا أن يكون الغير الذي تعامل مع الوكيل الظاهر حسن النية و يتجلى حسن النية في اعتقاده بأن هذا الوكيل ينوب فعلا فيما تعامل به معه ، و أن يكون هناك مظهر خارجي للوكالة صادر من الموكل من شأنه أن يجعل الغير يعتقد بصحة هذه الوكالة ، في حين أن هذين الشرطين اللذين يتحمل المستأنف عبء إثباتهما، غير ثابتين في نازلة الحال ذلك أنه حسب تصريحاته بمحضر الضابطة القضائية فإن عقد الكراء موضوع البطلان ابرم بتاريخ 15/12/2013 و بالرجوع الى الحكم الجنحي عدد 16912 الصادر بتاريخ 12/7/2016 و المؤيد استئنافيا فانه كانت هناك مساطر سابقة بين المستأنف و المدعى بحضورهم منذ تاريخ 08/02/2014 الامر الذي يستفاد منه أنه لم يصدر خلال هذه المدة القصيرة من الزمن عن الموكلين المفترضين ظاهريا أي مظهر خارجي يوافقون بموجبه على عقد الكراء موضوع نازلة الحال .

و حيث إنه بخصوص تمسك المستأنف بان العقد موضوع الدعوى قد ابرم من قبل ورثة يتوفرون على ثلاثة ارباع الملك إذا تم الاخذ بعين الاعتبار نصيب المكرون له من الأبناء و هم رشيد و رضوان و مراد و محمد في جدتهم الشيخ الطاهرة، فبالرجوع الى مجموع نصيب المكرون له في الاراثة عدد 3072 في مورثهم عبد الله (ح.) و هم زوجته فاطمة (ح.) ي و الأبناء رشيد و رضوان و محمد و مراد فانه محدد في 169 سهم من اصل الفريضة و هو 264 و الذي لا يشكل ثلاثة ارباع الملك المشاع في المحل التجاري موضوع الكراء إذ يلزمهم 29 سهما لاستكمال 198 سهما التي تمثل ثلاثة ارباع مجموع الأسهم .

و حيث إنه باحتساب نسبة تملك الأبناء رشيد و رضوان و محمد و مراد في جدتهم الشيخ الطاهرة حسب رسم الاراثة عدد 143 فانها تتحدد في 840 سهم لكل واحد منهم ما مجموعه 3360 سهم من اصل الفريضة المحدد في 55440 سهم و الذي يضرب في نصيب الجدة و هو 44 سهم من اصل 264 سهم مقسوم على اصل فريضة الجدة و هو 55440 سهم ليكون مجموع الأسهم المضافة الى اسهم المكرين من الورثة في الجدة هو 2,66 سهم تحتسب كالاتي : ( 3360×44)÷ 555440=2,66 .

و حسب إنه بإضافة نسبة تملكهم في جدتهم (2,66سهم) و نسبة تملكهم في مورثهم عبد الله (ح.) ( 34×4 = 136 سهم ) و نسبة تملك فاطمة (ح.) ي (33 سهم) فان مجموع اسهمهم هو 169 سهم ، و الحال أن ثلاثة ارباع الملك محددة في 198 سهم ، و عليه يلزمهم 29 سهما لاستكمال ثلاثة ارباع الملك المشاع المتطلبة في قرارات الأغلبية حتى تكون ملزمة للأقلية في إدارة المال المشاع و الانتفاع به طبقا للفصل 971 من قانون الالتزامات و العقود و هو ما انتهى اليه الحكم المطعون فيه مما يتعين معه تأييده وفق ما انتهى اليه منطوق القرار أدناه ورد الإستئناف مع ابقاء الصائر على رافعه .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا و بعد النقض و الإحالة ،

بناء على قرار محكمة النقض الصادر بتاريخ 28/7/2022 تحت عدد 584/2

في الشكل : قبول الاستئناف ، و عدم قبول المقال الاصلاحي مع إبقاء صائره على عاتق رافعه .

في الموضوع : باعتباره جزئيا و بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من قبول الطلب في شقه المقدم من الشيخ الطاهرة (ب.) والحكم من جديد بعدم قبول الدعوى في حقها ، و تأييده في الباقي و بتحميل المستأنف الصائر .