وبعد المداولة طبقا للقانون.
يؤخذ من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه أن المطلوبة في النقض شركة د. تقدمت بتاريخ 2019/12/26 بمقال افتتاحي أمام المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء عرضت فيه أنها تملك شفتين معدتين للاستعمال كمكاتب الكائنتين برقم 7 زنقة سبتة الطابق الأرضي حي المستشفيات الدار البيضاء، الأولى ذات الرسم العقاري عدد 01/83445 المتكون من القسمة المفرزة رقم 4 ، والثانية ذات الرسم العقاري عدد 01/83448 المتكون من القسمة المفرزة رقم A77 ، وأنهما تتواجدان في عمارة خاضعة لنظام الملكية المشتركة للعقارات المبنية، وفضلا عن ملكية المدعية للأجزاء المفرزة المذكورة ، فإنها تملك على الشياع 10000/223 و 10000/360 من الأجزاء المشتركة لنفس العمارة موضوع الرسم العقاري الأم عدد 4177/C ، وأنها علمت بأن البنك م. باع بموجب عقد توثيقي مسجل بتاريخ 2019/04/08 الشقة البالغة مساحتها 98 مترا مربعا الكائنة بالدور العلوي من نفس العمارة تمثل الجزء المفرز رقم 10 موضوع الرسم العقاري عدد 01/83450، كما باعث المنابات المشاعة وقدرها 232/10000 في الأجزاء المشتركة من نفس العمارة، وأن البيع تم للمدعى عليه عبد العالي ناوي الذي اشترى لفائدة ابنيه القاصرين خديجة ويوسف مناصفة بينهما، بثمن قدره 500.000,00 درهم، إضافة إلى واجب التسجيل بنسبة 4% أي 20.000,00 درهم و واجبات التحفيظ و التمبر وتحرير العقد وأتعاب الموثق و الضريبة على القيمة المضافة، وبلغ مجموع ثمن البيع وتوابعه 535.200,00 درهم، وأنه لم يقع إشعارها بهذا البيع ولا تبليغه إليها، وأنها رغبت في ممارسة حق الأفضلية في شراء الشقة المبيعة قامت بعرض المبلغ المذكور على المشتري بموجب المحضر المؤرخ في 2019/12/24، وبعد أن رفض العرض أودعت المبلغ بصندوق المحكمة، والتست الحكم بإسناد ملكية الشقة المذكورة إليها عوضا عن المشتري، واعتبارا الحكم الذي سيصدر سندا للملكية والحكم بالتشطيب على المشتري المذكور من الرسم العقاري عدد 01/83450 والعتابات المشاعة للرسم العقاري الأم عند 4177س، وأمر المحافظ على الأملاك العقارية بالمعاريف بتنفيذ الحكم وتقييد المدعية باعتبارها مالكة شرعية للعقار، والحكم بإفراغ المدعى عليه هو ومن يقوم مقامه من الشقة موضوع النزاع تحت طائلة غرامة تهديدية، أجاب المدعى عليه بأن المادة 23 من نظام الملكية المشتركة المؤرخ في 2000/12/26 ينص على أنه في حالة تقويت بعوض لشقة أو لمحل فإنه ينشأ حق الأفضلية الفائدة السنديك طبقا للفصل 27 من ظهير 1946/11/16 المعدل بمقتضى الظهير الصادر بتاريخ 1955/01/10، وأن المدعية لم تدل بما يثبت أن الاتحاد العام وكل لها حق ممارسة مهام سنديك العمارة في الوقت الذي تقدمت فيه بالدعوى الحالية، كما أن السارة المستخرج منها العقار موضوع النزاع انشأت سنة 2000، وأن الملاك المشتركين لم يبادروا إلى تعيين نظام الملكية المشتركة وفق مقتضيات القانون 106.12 – فأصدرت المحكمة الحكم عدد 60 بتاريخ 2021/01/18 قضت فيه بالمصادقة على العرض العيني المقدم للمدعى عليه المشفوع منه، والمحدد في مبلغ 535.200.000 درهم، والممثل لثمن البيع والصوائر، والحكم باستحقاق المدعية لحق الأفضلية في شراء الشقة المتكونة من مكتب و مرحاض مساحته 98 مترا مربعا الكائنة بالدور العلوي من نفس العمارة الكائنة بالرقم 7 زنقة سبتة حي المستشفيات بالدار البيضاء، تمثل الجزء المفرز رقم 10 من العمارة الخاضعة لنظام الملكية المشتركة و هي الشقة موضوع الرسم العقاري عدد 01/83450 والعتابات المناعة وقدرها 232/10000 في الأجزاء المشتركة من نفس العمارة حسب العقد التوثيقي الذي حررته الموثقة الأستاذة أحلام ما. بين البنك م. وبين السيد العالي ن. الذي اشتراه الفائدة فرعيه القاصرين مناصفة بينهما و هما ابنته خديجة ن. و ابنه يوسف ن.، مع الأذن للمحافظ على الأملاك الطارية بالمعاريف البيضاء بتسجيل الحكم بسجلات المحافظة العقارية بعد صيرورته نهائيا، والحكم على المدعى عليه بإفراغ الشقة موضوع الدعوى هو ومن يقوم مقامه تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها مائة درهم 100 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ استأنفه المحكوم عليه، وأيدته محكمة الاستئناف بمقتضى قرارها المطعون فيه بالنقض.

في شأن الوسيلة المثارة تلقائيا والوسيلة الأولى.
حيث ينعى الطاعن على القرار خرق قاعدة قانونية أضرت بحقوق الأطراف و خرق حق الدفاع، وخرق مبدأ عدم رجعية القوانين، ذلك أنه أبد ما نما إليه الحكم الابتدائي وبنى قضاءه على مقتضيات الفصل 23 من نظام الملكية المشتركة، والتي نصت على أنه عند التفويت بعوض لشقة أو محل، فإنه ينشأ حق الأفضلية لفائدة المنديك طبقا للفصل 27 من ظهير 16 نونبر 1946 المعدل بالظهير الشريف المؤرخ في 10-01-1955 مع أن مدين القانونين الغيا بموجب القانون 18.00 المعدل بمقتضى القانون 106.12، واعتبر نظام الملكية المشتركة المودع بالمحافظة العقارية سنة 2000 منتجا لآثاره القانونية، و أن بنود حق الأفضلية التي تضمنها غير مخالفة للقانونين المذكورين مع أنه لم يتم تعيينه وفقا لمقتضياتهما، والمشرع لما ألزم الملاك في إطار الملكية المشتركة داخل أجل سنة من تاريخ نشر القانون رقم 18.00 بالجريدة الرسمية بتعيين جميع أنظمة الملكية المشتركة وفق المقتضيات القانونية الجديدة، واعتبرها مطبقة بشكل فوري من تاريخ نشره، فإنه وضع قطيعة مع الظهير الملغي إلا أن المحكمة لم تأخذ ذلك بعين الاعتبار.

حقا، حيث من جهة أولى، فإنه بمقتضى الفصل 9 من ق م م، يجب أن تبلغ للنيابة العامة. جميع القضايا التي يكون فيها ممثل قانوني نائبا أو مؤازرا لأحد الأطراف ويشار في الحكم إلى إبداع مستنتجاتها أو تلاوتها بالجلسة وإلا كان باطلا، وإنه يتجلى من وثائق الملف أن الدعوى قدمت في مواجهة القاصرين خديجة ويوسف ينوب عنهما والدهما، وأنه محكوم في مواجهتهما باستحقاق المطلوبة في النقض لحق الأفضلية في شراء الشقة موضوع النزاع، وبإفراغهما منها في شخص نائبهما بمقتضى الحكم الابتدائي، وأنهما استأنفا الحكم المذكور بواسطة نائبهما المذكور، وأنه لا يستفاد من وثائق الملف ومن محاضر الجلسات أن محكمة الاستئناف أمرت بتبليغ الملف إلى النيابة العامة، أو أن هذه الأخيرة أدلت بمستنتجاتها الكتابية أو الشفوية فيه، والمحكمة لما بنت في الدعوى دون مراعاة المقتضى المذكورة تكون قد خرقت الفصل 9 المشار إليه. ومن جهة ثانية، فإن المحكمة بنت قضاءها على علة و إن ما آثاره الطرف المستأنف بخصوص القانون 18.00 ليس له محل ويتعين رده على اعتبار أن تحيين نظام الملكية المشتركة المدلى به من طرف المستأنف عليها للقانون المذكور يشمل ما تضمنه النظام من بنود تخالف ما نص عليه القانون المعني، وما دام حق الأفضلية الذي تضمنه النظام المدلى به لا يتعارض مع أحكام القانون بل يوافقه باعتبار أن القانون المذكور ينص عليه، فإن حق الأفضلية يبقى صحيحا ومنتجا لأثره بين المالكين على الشياع، فضلا عن أن ما تم التمسك به بشأن عدم رجعية القوانين والأثر الفوري لا يؤثر على الحق المذكور، طالما أن قانون الملكية المشتركة نص عليه ، مما يجعل ما ذهب إليه الحكم المستأنف مبنيا على أساس قانوني سليم. في حين أن مبدأ الأثر الفوري للقانون يعني أن كل تشريع جديد يطبق فورا منذ تاريخ سريانه أو وقت نقائه، فيحدث آثاره مباشرة على كل الوقائع والأشخاص المخاطبين به ، وعلى الحالات التي وقعت عقب نفاذه بصفة فورية ومباشرة، ولما كانت المادتان 60 و 61 من قانون 18.00 تنسان على أنه يدخل هذا القانون حيز التنفيذ سنة كاملة ابتداء من تاريخ نشره بالجريدة الرسمية وعلى أنه تنسخ من نفس التاريخ أحكام الظهير الشريف الصادر في 21 من ذي الحجة 13654 (16 نوفمبر 1946) بشأن القانون الأساسي الخاص بالعمارات المشتركة ذات المساكن كما وقع تغييره وتتميمه، فإن ممارسة حق الأفضلية في دعوى الحال بالنظر التاريخ إبرام التصرف موضوع هذا الحق بتاريخ 2019/04/08، فإنه يقع تحت طائلة مقتضيات المادة 39 من قانون 18.00 الواجبة التطبيق تماشيا مع مبدأ الأثر الفوري للقانون، وبالتالي تكون المحكمة قد عملت قرارها تعليلا فاسدا لما لم تعتد بأن إنشاء حق الأفضلية يقتضي موافقة ثلاثة أرباع الملاك المشتركين، وعرضت قرارها للنقض.

لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وتحميل المطلوبة الصادر.