إن طالب الشفعة غير ملزم بأي تقييد احتياطي لحفظ حقوقه، إذ أن حقه في ممارسة الشفعة ينشأ عند البيع ويمكنه أن يمارسه دائما ضمن الآجال التي حددها القانون، لذلك فان المحكمة عندما اعتبرت أن طلب الشفعة قدم داخل الأجل القانوني تكون قد ردت على ذلك الدفع الذي لا اثر له على حكمها. 
إن الفصل 32 من ظهير 2 يونيو 1915 يسمح لكل شريك في عقار أن يمارس حقه في الشفعة ولم يستثن شفعة ما بيع بالمزاد العلني،

المجلس الأعلى
قرار عدد 22 بتاريخ1981/1/24
ملف مدني عدد 77021
حيث يؤخذ من مستنتجات الملف ومن نسخة الحكم المطعون فيه والمشار إليه أعلاه أن السيد شارل اميال تقدم بمقال أمام إقليمية الرباط سابقا، جاء فيه انه شريك في الملك موضوع الرسم العقاري عدد 8020 والمعروف ببلاد  » الدالية » وانه حسب بيع قضائي من طرف مكتب التبليغات والتنفيذات وقع بتاريخ 1973/1/3 فان السيد محمد الشرايبي قد اشترى نيابة عن  نفسه وعن بنتيه القاصرتين كوثر وعبلة جميع الحظوظ الشائعة للسيد اندري عمران بنعبو في الملك المذكور وقدر تلك الحظوظ أربعة من ثمانية بنسبة اثنين من ثمانية له وواحد من ثمانية لكل من بنتيه المذكورتين، وقد اتضح أن ثمن الشراء والصوائر المختلفة قد ارتفع إلى مبلغ 141386.20 درهما وقد تقدم بتاريخ22/12/1973بمقال في شان العروض الحقيقية فإذن له بإيداع المبلغ المعروض بتاريخ 1973/12/24وفعلا أودعه بصندوق المحكمة بتاريخ1973/12/24 غير أن المشتري المذكور رفض تلك العروض حسب المحضر المؤرخ في 1973/12/26لذلك يلتمس المصادقة على العروض الحقيقية المقدمة من طرفه والحكم له بشفعة الحظوظ المذكورة، وبتاريخ1974/3/13تقدم المدعي المذكور بمذكرة إضافية أوضح فيها أن المشتري المذكور لما علم بقدومه للمغرب لممارسة حقه في الشفعة بادر إلى هبة بعض حقوقه وحقوق بنتيه المذكورتين وباعالباقي من تلك الحقوق وهكذا أعطى ثلاثة ارباع لزوجته السيدة ليلى الرايس وأخيه السيد محمد الشرايبي وباع ما بقي منها للسيد حسن الحلوي، ملتمسا إبطال عقدي البيع والهبة الواقعين بتاريخ73/12/22وإدخال كل من السادة الحسن الحلوي ومحمد الشرايبي وليلى الرايس في الدعوى بحضور السيد المحافظ على الأملاك العقارية بالرباط، وبعد جواب المدعى عليه السيد محمد الشرايبي عن نفسه وعن بنتيه المذكورتين بما يفيد انه فوت الحظوظ المطلوبة شفعتها قبل ممارسة الشفعة ضده من طرف المدعي، وجواب السيد حسن الحلوي بان المدعى لا حق له في أن يطالب ببطلان البيع لأنه اشترى من مالك مسجل قانونا في الرسم العقاري وان هذا الشراء سجل بدوره والتماسه رفض الطلب، وجواب السيدين ليلى الرايس ومحمد الشرايبي بان عقد الهبة المطلوب إبطاله قد وقع تسجيله بالرسم العقاري الذي لم يظهر عليه أي تسجيل أو تقييد احتياطي يفيد أن المدعي قد عبر عن نيته في ممارسة حق الشفعة ضد الشراء الواقع من طرف السيد محمد الشرايبي وبعد الإدلاء بمحضر البيع القضائي ومحضر رفض العروض الحقيقية والتوصيل بإيداعها بصندوق المحكمة، قضت ابتدائية الرباط بتاريخ 75/7/14 تحت عدد 2872 بقبول طلب المدعي المذكور الرامي إلى شفعة الحظوظ التي اشتراها السيد محمد الشرايبي أصالة عن نفسه ونيابة عن بنتيه المذكورتين بمقتضى محضر إرساء المزاد العلني المؤرخ ب3/1/73 تحت عدد 4606 وبالمصادقة على محضر العرض العيني وبجعل ثمن البيع ومصاريف العقد رهن إشارة المشفوع منه، وبأمر المحافظ بالتشطيب على جميع التقييدات التي يعود أصلها إلى البيع المذكور من الرسم العقاري المذكور وبإحلال الشفيع اميال شارل محل المشتري والسيد الشرايبي وبنتيه المذكورتين في الحقوق الشائعة التي اكتسبها بمقتضى ارساء المزايدة المشار اليها وبعد استئناف هذا الحكم من طرف السادة ليلى الرايس ومحمد الشرايبي وحسن الحلوي قضت استئنافية الرباط بتاييده بمقتضى القرار المطعون فيه .
حيث إن الطاعنين يعيبان على هذا القرار انعدام التعليل أو عدم كفايته وانعدام الأساس القانوني، ذلك انه صرح بان وجود دعوى تقدم بها السيد شارل اميال لإبطال الإرسال الواقع بتاريخ 3 يناير 1973 لا تأثير له على دعوى الشفعة في حين أن المبدأ الثابت والاجتهاد القضائي قد استقر على أن من شروط ممارسة الشفعة أن يكون البيع الذي هو موضوعها ثابتا، وانه لا يمكن البت في صحة الشفعة ما دام وجود البيع وصحته غير حقيقيين .
لكن، حيث انه حسب مقتضيات الفصل 25 من ظهير 2 يونيو 1915 المتعلق بالتحفيظ العقاري فان الشفعة هي الحق الثابت لكل من يملك مع آخرين على الشياع عقارات أو حقوقا عينية عقارية في أن يأخذ الحصة المبيعة بدلا من مشتريها فيكفي لممارستها أو لصحة البت فيها توافر الشروط التي حددها القانون والتي من بينها وجود الشراء الذي تنشا بقيامه وتزول بانعدامه، لذلك فالحكم المطعون فيه كان على صواب عندما ارتكز على ما ثبت للمحكمة من أن محمد الشرايبي وبنيته كوثر وعبلة اشتروا حقوقا مشاعة من الرسم العقاري المشار له أعلاه وان شراءهم ثابت بمحضر إرساء المزايدة العلنية المؤرخ ب 3 يناير 1973 وبتقييد الشراء على الرسم العقاري كما أن الحكم كان على صواب عندما اعتبر أن دعوى إبطال البيع التي أقامها طالب الشفعة لا تأثير لها على البت في صحة الشفعة وأجاب بما فيه الكفاية عما أثير من دفوع في هذا المجال .
الأمر الذي تكون معه الوسيلة غير ذات أساس .
فيما يتعلق بالوسيلة الثانية :
حيث إن الطاعنين يعيبان على الحكم المطعون فيه خرقه لمقتضيات الفصلين 32 و 211 من ظهير2 يونيو 1915والمحدد للتشريع المطبق على العقارات المحفظة والفصل 348 من قانون المسطرة المدنية القديم وانعدام التعليل أو عدم كافيته وانعدام الأساس القانوني، ذلك أنهما أثارا الدفع بكون الشفعة لا تمكن ممارستها ضد إرساء المزاد العلني عن بيع حقوق مشاعة في عقار محفظ استنادا إلى الفصل 32 من الظهير المشار إليه الذي لا يشير إلى إمكانية الشفعة في الإرساء العلني والى الفصل211 من نفس الظهير الناص على انه يقع تسجيل محضر إرساء المزايدة عندما يصبح هذا الأخير نهائيا والتسجيل المذكور يطهر العقار من جميع الامتيازات و الرهون لا يبقى للدائنين من حق إلا على الثمن واستنادا أيضا إلى الفصل 348 من قانون المسطرة المدنية القديم الناص على أن محضر المزايدة يعتبر سندا للملكية لصالح الراسي عليه المزاد غير أن المحكمة اكتفت عن الجواب عن هذه الدفوع بقولها أن الشفعة ممكنة في مثل هاته النازلة بحسب الشريعة الإسلامية .
لكن، حيث إن الفصل 32 من ظهير 2 يونيو 1915 يسمح لكل شريك في عقار أن يمارس حقه في الشفعة ولم يستثن شفعة ما بيع بالمزاد العلني، كما أن الفصل 211 المحتج به في الوسيلة ينطبق على الحالات التي يترتب فيها حق للغير على العقار قبل وقوع البيع، فبمقتضاه يطهر العقار في جميع الامتيازات والرهون التي قد تكون للغير على العقار قبل انتقال الملكية للمشتري، أما حق الشفعة فانه حق لكل شريك يترتب عن الشراء وفي مواجهة المشتري وينشا بمجرد حصول البيعولا يختلط بالامتيازات والرهون المشار إليها في الفصل المحتج به، لذلك فان الحكم المطعون فيه عندما اعتبر أن الشفعة ما بيع في المزاد العلني ممكنة، وأجاب بما فيه الكفاية عندما صرح بان البيع بالمزاد العلني لا يكون عائقا في ممارسة الشريك على الشياع لحقه في الشفعة الأمر الذي تكون معه الوسيلة غير ذات أساس .
فيما يتعلق بالوسيلة الثالثة:
حيث إن الطاعنين يعيبان على الحكم المطعون فيه خرقه للفصل 202 من الظهير المتعلق بالعقارات المحفظة وانعدام التعليل أو عدم كفايته وانعدام الأساس القانوني ذلك أنهما أثارا الدفع بكون السيد شارل اميال لم يقم بأي تقييد احتياطي أو تسجيل من اجل ممارسته للشفعة ضد إرساء المزاد العلني قبل أن يكتسب الموهوب لهما الحقوق المشاعة التي اكتسبها السيد محمد الشرايبي بمقتضى ذلك المزاد، ولا قبل أن تسجل الهبة على الرسم العقاري مستندين في دفعهما هذا إلى الفصل المذكور الناص على أن الدعاوي الرامية إلى استحقاق عقار محفظ أو إسقاط حق منشئ أو مغير لحق عيني لا مفعول له اتجاه الغير ما لم تكن محل تقييد احتياطي، غير أن المحكمة لم تجب عن هذا الدفع وطبقت على النازلة ما نص عليه الشيخ خليل والذي مضمنه انه في حالة ما إذا قام من سيكون مشفوعا من يده ببيع لفائدة الغير للحقوق المشاعة التي اكتسبها والتي سيشفعها الشريك في العقار فان للشفيع أن يمارس ضد البيع الأول البيع الثاني .
لكن، فمن جهة حيث إن طالب الشفعة غير ملزم بأي تقييد احتياطي لحفظ حقوقه، إذ أن حقه في ممارسة الشفعة ينشأ عند البيع ويمكنه أن يمارسه دائما ضمن الآجال التي حددها القانون، لذلك فان المحكمة عندما اعتبرت أن طلب الشفعة قدم داخل الأجل القانوني تكون قد ردت على ذلك الدفع الذي لا اثر له على حكمها ومن جهة أخرى فان المحكمة عندما عملت بقول خليل  » واخذ بأي بيع وعهدته عليه، تكون قد استندت على ما يجب العمل به عند سكوت القانون وتكون قد أجابت عما أثاره الطاعن من دفوع وبينت عن صواب بان لطالب الشفعة الخيار في الأخذ بأي البيوع شاء كما أن له أن يبطل جميع التصرفات التي أحدثها المشتري الأول أو من تداولوا الملك من يده متى كان القصد منها حرمانه من حق الشفعة الأمر الذي يكون معه حكمها معللا تعليلا صحيحا وكافيا وتكون معه الوسيلة غير ذات أساس .
وفيما يتعلق بالوسيلة الرابعة :
حيث إن الطاعنين يعيبان على الحكم المطعون فيه خرقه لمقتضيات الفصلين 419 و 424 من قانون العقود والالتزامات وانعدام التعليل أو عدم كفايته وانعدام الأساس القانوني ذلك انه اثبت صورية الهبة الواقعة من السيد محمد الشرايبي، بقوله انه من غير العادي أن السيد محمد الشرايبي يفوت ثلاثة أرباع من الحقوق المشاعة العائدة له ولمحجورتيه مع وضع عدة تساؤلات مع أن الفصل419 الذي يحيل عليه الفصل 424 فيما يتعلق بالعقود العرفية يقضي في فقرته الثانية بان إثبات الصورية يمكن بواسطة الشهود وحتى بواسطة القرائن لكن على شرط أن تكون قوية ومنضبطة ومتلائمة .
لكن حيث إن وصف الهبة بكونها حقيقية أو صورية لا يترتب عنه أي اثر من شأنه تغيير وجهة النظر في القضية ما دام طلب الشفعة منصبا على شراء الواهب الواقع بمقتضى المزاد العلني لذلك فان صورية الهبة التي استنتجها المحكمة من ظروف القضية وقرائن الأحوال التي عللت بها غرابة تصرف الواهب تعتبر علة زائدة لا يتوقف عليها الحكم مما كانت معه الوسيلة غير مرتكزة على أساس .
من اجله :قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وعلى صاحبه بالصائر .
الرئيـس       : السيد احمد العلمي .
المستشار المقرر : السيد أبو عباد الله .
النيابة العامة    : السيد محمد اليوسفي .
المحامـون      : الأساتذة شارل برينو ومحمد الشاوي ومحمد الفاروقي .