إن محكمة الإحالة تقيدا منها بالقرار الناقض كما توجب ذلك الفقرة الثانية من الفصل 369 من ق.م.م أمرت بإجراء بحث بالاستماع لشهود اللفيفين المدلى بهما من الطرفين قصد التأكد من واقعة إفراغ المتصدق للمنزل المتصدق به ، فثبت لها أن المتصدق لم يخل السكن المتصدق به ، بل ظل به إلى أن توفي. وبما أن حيازة المتصدق عليه للمتصدق به شرط أساسي لصحة الصدقة ، وأن هذه الحيازة يجب أن تتمثل في إخلاء التصدق للسكنى منه ومن أمتعته على قول المتحف ، واعتبرت أن عقد الصدقة المستدل به باطلا ولم يثبت لها دليل أنه أكرى سفلي الدار وقضت ببطلانه ، فإنها جعلت لقرارها أماما وعللته تعليلا كافيا. رفض الطلب  

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون حيث يستفاد من وثائق الملف ، والقرار المطعون فيه الصادر بتاريخ 2015/05/12 عن محكمة الاستئناف بمكناس ، في الملف عدد 1401/13/1688، أن المدعيين الجيلالي (خ) وبوعزى (خ) تقدما بتاريخ 2009/02/18 أمام المحكمة الابتدائية بخنيفرة، بمقال افتتاحي أعقباه بآخر إصلاحي بتاريخ 2009/04/29 عرضا فيهما أنهما من جملة ورثة المرحوم محمد (خ)، وأنه قبل وفاته بتاريخ 2008/02/22 تصدق على المدعى عليهما رابحة (ظ) ورابحة (خ) التي أدرج ورثتها بعد وفاتها وفاتحة (خ) بجميع القطعة الأرضية موضوع المطلب عدد 9105ك، المشيد عليهما دارا للسكنى والموصوفة بالمقال ، وأن المتصدق ظل يتصرف في المتصدق به إلى أن توفي ، والتمسا الحكم ببطلان عقد الصدقة المحرر بتاريخ 2007/03/16. وأرفق المقال بوثائق. وبعد جواب المدعى عليهما بأن رسم الصدقة صحيح ، وأنهما حازتا- المتصدق به بمعاينة شهيديه ، وتأكيدا لذلك تدليان برسم حيازة مؤرخ في 2009/06/28، وأن المتصدق كان مريضا وظل يستشفى تحت رعايتهما لسنه وعجزه بمسكنه المتصدق به والذي توفي به. وبعد إجراء بحث وتعقيب الطرفين على ضوء البحث ، أصدرت المحكمة الابتدائية بتاريخ 2010/07/14 حكما في الملف عدد 09/53/405. قضى ببطلان رسم الصدقة ، فاستأنفته المحكوم عليهما طاهر رابحة وفاتيحة (خ)، وبعد تبادل الردود أصدرت محكمة الاستئناف قرارا ئ بالغاء الحكم المستأنف وتصديا الحكم برفض الطلب. طعن فيه المدعيان بالنقض ، بناء على عدم الارتكاز على أساس قانوني و نقصان التعليل الموازي لانعدامه ، ذلك أن من شروط الصدقة حيازة العين المتصدق بها، وأن المتصدق به دار للسكنى ، وأن المتصدق ظل يسكن مع المتصدق عليهما إلى أن توفي بالمنزل المتصدق به وأنه لم تمر سنة على إفراغه المنزل لأن الصدقة عقدت بتاريخ 2007/01/03، والوفاة كانت بتاريخ 2008/02/22. والحال أنه لم يسبق للمتصدق أن أفرغ المنزل لبقائه تحت رعاية المتصدق عليهما ، كما أكدت ذلك المطلوبتان في النقض أثناء جلسة البحث ، وشهود اللفيف المستمع إليهم بعد أدائه. اليمين. والمطلوبتان كذبتا ما جاء في رسم الصدقة من معاينة ، مما يعرض القرار للنقض. وبعد انتهاء الإجراءات ، أصدرت محكمة النقض بتاريخ 2013/02/05 في الملف عدد 2011/1/2/762 قرارا بالنقض والإحالة على نفس المحكمة بعلة أنه يشترط لصحة الصدقة متى تعلقت بسكن المتصدق بالإضافة إلى ثبوت الحيازة وجبها ثبوت إخلاء المتصدق لدار سكناه سنة. فإن عاد لسكنى مسكنه قبل العام بطلت صدقته على تفصيل كما لأبي المودة في مختصره ليست النازلة محله ، إلا أن يرجع مختفيا أو ضيفا ومات بها، والطاعنتان دفعتا بأن الصدقة وإن تضمنت معاينة عدلي التلقي لحيازة المتصدق عليهما حسبما برسم توثيقها المؤرخ في 2007/01/13، فإن المتصدق ظل يسكن بدار سكناه المتصدق بها إلى أن توفي بها بتاريخ 2008/02/22، وهو الأمر الذي أقرته المطلوبتان بدعوى أن المتصدق كان مريضا وظل يستشفي تحت رعايتهما لكبر سنه وعحزه بمسكنه إلى أن توفي به. والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه قضت برفض طلب الصدقة بعلة أن سن المتصدق البالغ 91 سنة وانعدام من يقوم بمصالحه ورعايته يشفعان للمطلوبتين في طلب إبقائه معهما لرعايته والقيام بشؤونه من باب التكافل والاعتراف بالجميل دون أن تبحث في ثبوت الإخلاء من عدمه وفيما إذا كانت عودة المتصدق لمسكنه المتصدق به قبل العام عارضة ضيفا أو مريضا إلى أن مات به لتبني حكمها على ما انتهى إليه تحقيقها ، تكون قد عللت قرارها تعليلا ناقصا وهو بمثابة انعدامه مما يعرضه للنقض. وبعد النقض والإحالة على نفس المحكمة وتبادل الأجوبة على ضوء القرار الناقض ، أصدرت محكمة الاستئناف قرارا بتأييد الحكم المستأنف. وهذا هو القرار المطعون فيه بالنقض بمقال لم يجب عنه المطلوبان رغم إثبات الأستاذ محمد (ش) نيابته عنهما. حيث تعيب الطالبتان القرار في الوسيلتين الأولى والثانية بعدم الارتكاز على أساس قانوني ونقصان التعليل الموازي لانعدامه وخرق القانون ، ذلك أن القرار المطعون فيه استند فيما قضى به على شهادة بعض الشهود الذين شهدوا بأن المتصدق بسبب مرضه الذي أقعده الفراش بقي بالمنزل المتصدق به إلى أن توفي به وأن ما استندت عليه المحكمة لا يرقى لدرجة الإثبات لأن طالبتي النقض أدلتا بالملف العيوب للمتصدق لإثبات مرضه وحاجته لمن يرعاه فأسكنتاه في سفلي الدار وأنهما تصرفتا في المتصدق به وتتوصلان بواجبات الكراء، وأن عقد الصدقة جاء مستوفيا لجميع الشروط الفقهية المتطلبة من رفع يد المتصدقة وحوز المتصدق به ومعاينة شاهديه خاليا من شواغل المتصدق وأمتعته وهي شروط كافية للقول بصحة الصدقة ولا ينال منها شهادة الشهود ببقاء المتصدق بالمنزل إلى أن توفي به. كما أن القرار اكتفى للتأكد من واقعة اخلاء المتصدق دون التأكد من واقعة الحيازة التي أثبتها الشهود ، وأن رسم الصدقة صحيح نظرا لما نص عليه من معاينة حوز المتصدق به وأن موت المتصدق بالمنزل المتصدق به بسبب مرضه لا يبطل رسم الصدقة ، مما يجعل ما استندت عليه المحكمة غير جدير بالاعتبار ويعرض القرار للنقض. لكن ، حيث إن محكمة الإحالة تقيدا منها بالقرار الناقض كما توجب ذلك الفقرة الثانية من الفصل 369 من ق.م.م أمرت بإجراء بحث بالاستماع لشهود اللفيفين عدد 2009/273 و2009/45 المدلى بهما من الطرفين قصد التأكد من واقعة إفراغ المتصدق للمنزل المتصدق به، فثبت لها أن المتصدق لم يخل السكن المتصدق به، بل ظل به إلى أن توفي. وبما أن حيازة المتصدق عليه للمتصدق به شرط أساسي لصحة الصدقة ، وأن هذه الحيازة يجب أن تتمثل في إخلاء المتصدق للسكنى منه ومن أمتعته على قول المتحف: وإن يكن محل سكناه يهب فان الإخلاء له حكم وجب واعتبرت أن عقد الصدقة المستدل به باطلا ولم يثبت لها دليل أنه أكرى سفلي الدار وقضت ببطلانه ، فإنها جعلت لقرارها أساسا وعللته تعليلا كافيا. وكان ما بالوسيلتين على غير أساس. لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد محمد بنزهة رئيسا والسادة المستشارين : محمد عصبة مقررا وعمر لمين وعبد الغني العيدر و امحمد لفطح أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد عمر الدهراوي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة أوبهوش.