قرار التخلي – ضرورة صدوره في قضايا التحفيظ – لا-.
مصاريف قضائية- عدم تصفيتها بالحكم، موجب النقض -لا-.
إثبات – ترجيح الحجة الأقدم تاريخا – نعم -.
لا ضرورة لإصدار قرار بالتخلي في قضايا التحفيظ العقاري لأن الفصل 44 من ظهير التحفيظ العقاري لا يحتم ذلك .
إن إغفال الحكم تصفية المصاريف القضائية لا يشكل سببا من أسباب النقض لإمكانية تصفيتها فيما بعد بأمر من القاضي.
إن الحجة الأقدم تاريخا حسب قواعد الفقه الإسلامي ترجح على الحجة اللاحقة بها، ولو كانت هذه الأخير أعدل من الأولى

المجلس الأعلى الغرفة المدنية الثانية

القرار عدد 4 بتاريخ 11/4/1979

ملف مدني عدد 59101

باسم جلالة الملك

وبعد المداولة طبقا للقانون

فيما يخص الوسيلة الأولى

حيث يأخذ من أوراق الملف ومن نسخة الحكم المطعون في استئنافية فاس 78/7/24 إن طالبي النقض الصافية بنت محمد بن العربي تقدموا بطلب تحفيظ الملك الذي أطلقوا اسم مويتين سيدي المصطفى وهو عبارة عن ارض حراثية وحاز مطلبهم رقم 13961 مستندين عن ذلك في الملكية رقم 2 وتاريخ 18 رجب1383 /12/5) (63 وبتاريخ7مارس تقدم المطلوب في النقض الوكيلي بن الحسين نيابة عن نفسه وعن بقية ورثة الحسين بن الوكيلي بطلب تحفيظ الملك الفلاحي الذي أطلق عليه اسم  باب النجوع السيد المصطفى) وجاز مطلبهم رقم14075 ) وبعد القيام بعمليات تحديد هذا الملك اتضح من ذلك انه 66/2/7) مستندين ذلك على الملكية عدد 630 وتاريخ 17 شوال 1985يشتمل على قطعة من الملك المسمى محرر بتت سيدي المصطفى ) موضوع المطلب 13961 المشار إليها أعلاه الأمر الذي نشأ عنه التعرض ضد المطلب الأول بتاريخ 68/11/12قام السيد حساني ملكي بن بوجمعة نيابة عن السيد عناوي معمر بتعرض عن قطعة من الملك المسمى)  باب النجوع سيدي المصطفى( مطلب 14075 مساحتها هكتار واحد تقريبا مؤيدا تعرضه بملكية عدد 547 وتاريخ 68/12/23 وبعد إحالة الملف على إقليمية وجدة وإدلاء أصحاب المطلب 14075 بلفيفية أخرى تحمل رقم 226 وتاريخ 63/11/25وعرفي من محمد بن العربي بأنه باع لوالدهم الأرض موضوع النزاع قضت المحكمة المذكورة بما يفيد صحة تعرض فريق الوكيل بن الحسين ما يشكله مطلبهم 14075 ضد المطلب 13961 بعد يمينهم مع اعتبار قاعدة النكول وبرفض تعرض)  احساين عن المكي بن العربي(وبعد استئناف هذا الحكم من طرف فريق طالبي النقض وإدلائه بلفيفة تحت عدد 454 وتاريخ 10 ربيع الثاني 1392

وأيد ذلك  (72/5/24) الحكم بمقتضى الحكم المطلوب نقضه.

حيث إن الطاعنين يعيبون على الحكم المطعون فيه مخالفته لمقتضيات الفصل 545 من قانون المسطرة المدنية من حيث عدم تنصيصه على سكنى وصفة المطلوبين في النقض وعدم إشارته إلى أية قاعدة فقهية ارتكز عليها.

فيما يخص الشق الأول من الفرع :

إن وثائق الملف وخصوصا خلاصة المطلب 14075 فيها ما يكفي لتمييز هوية المطلوبين علاوة على أن إغفال الحكم المطعون فيه لهاته الهاوية ليس فيه ما يضر بمصلحة الطاعنين .

وفيما يخص الشق الثاني من الفرع:

حيث إن المحكمة حينما اعتمدت في قضائها على ترجيح حجة المطلوبين على حجة الطالبين بقدم التاريخ تكون قد ركزته على قاعدة من قواعد افقه الإسلامي المشار إليها بقول صاحب التحفة وقدم التاريخ ترجيح قبل لا مع يد والعكس عن بعض نقل.

وفيما يخص الفرع الثاني من الوسيلة :

حيث إن الطاعنين يعيبون على الحكم المطعون فيه مخالفته لمقتضيات الفصل 335 من قانون المسطرة المدنية من حيث خلوه من الإشارة إلى صدور القرار بالتخلي.

لكن حيث إن إصدار الأمر بالتخلي لا تحتمه مقتضيات الفصل 44 من ظهير التحفيظ العقاري والتي تنص على انه عندما يرى المستشار المقرر ان المسطرة قد تمت يخبر أطراف النزاع باليوم الذي سيتعرض فيه القضية بجلسة وان المحكمة باستدعائها الطالب للجلسة تكون قد احترمت مقتضيات الفل المذكور وطبقت المسطرة الواجبة التطبيق مما تكون معه الوسيلة لا أساس لها.

فيما يخص الفرع الثالث من الوسيلة :

حيث إن الطاعنين يعيبون على الحكم المطعون فيه خرقه لمقتضيات الفصل 125 من قانون المسطرة المدنية من حيث عدم تحديده للمصاريف.

لكن حيث إن هذا الطعن لا يشكل سببا للنقض إن المصاريف يمكن تصفيتها فيما بعد بأمر من القاضي لذلك فهذا الفرع من الوسيلة غير مقبول.

وفيما يخص الفرع الأول من الوسيلة الثانية :

حيث الطاعنين يعيبون على الحكم المطعون فيه عدم ارتكازه على أساس قانوني إذ انه رجع حجة المطلوبين في النقض على حجتهم والحال أنهم هم الحائزون وحجتهم مؤرخة في 1963 بينما حجة خصومهم مؤرخة ب 1966 بعلة أن هاته الأخيرة أقدم تاريخا من غير أن يؤيد ما مشي عليه من تفسير بآي تصرف قانوني أو أية قاعدة فقهية أو اجتهاد قضائي.

لكن حيث إن الشيخ التسولي نص في شرحه لنص التحفة المشار إليه آنفا على انه إذا شهدت بينة لشخص انه يملك هذا الشيء منذ عام وشهادة أخرى لشخص انه يملكه منذ عامين قضى بذات العامين ولو كانت الأخرى اعدل بذلك كانت المحكمة على صواب عندما قضت بملكية المطلوبين في النقض الشاهدة لهم بالملك والتصرف منذ سنة 1945 على ملكية الطاعنين الشاهدة لهم بالملك والتصرف منذ سنة1953 غير معتبر ما أرخ به تلقى كل منهما.

وفيما يخص الفرع الثاني من الوسيلة:

حيث إن الطاعنين يعيبون على الحكم المطعون فيه ضعف التعليل إذ انه اعتبر حجتهم عدد 454 المدلى بها في المرحلة الاستئنافية التي تتناقض مع حجتهم عدد 2 المدلى بها في المرحلة الابتدائية.

لكن حيث إن العلة التي تعتبر زائدة لا يتوقف الحكم عليها ما دامت المحكمة ركزت قضاءها ما سبقت الإشارة إليه على قاعدة الترجيح باقدمية التاريخ مما كان معه الحكم معللا بما فيه الكفاية وبالتالي كانت الوسيلة بفرعها غير جديرة بالاعتبار.

مـن اجلــه

قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وعلى صاحبه بالصائر.

الرئيس السيد احمد العلمي

المقرر السيد أبو عباد الله محمد

المحامي العام السيد الحاج محمد بناني أرطل

المحاميان الأستاذان : عبد الهادي الغياب)  الرباط(والطيب بنعلي )وجدة(