ـ عقد التحبيس ـ سريان اثره ـ تحقق الحيازة ـ وفاة المحبس ـ عدم تسجيل عقد التحبيس في الرسم العقاري.
ان عقد التحبيس متى استوفى شروطه المعتبرة فقها وتوثيقا كان صحيحا، ووجوده ثابتا واثر انشائه يبقى ساريا وفقا لقصد المحبس، وتنفيذ تسجيل مضمونه بالرسم العقاري يجب ان يتم ولو عارض ورثة المحبس في ذلك بعد وفاته، لكون مورثهم طبع تصرفه بطابع ديني محض، لذلك يعتبر حسبا عاما، وحمايته من النظام العام.
ان عدم تسجيل عقد التحبيس بالرسم العقاري لا يمكن ان يؤثر على صحة موضوعه او يحد من اثره في نقل الحق للأحباس، خاصة وان الحيازة المادية للملك المحبس قد تمت فعلا، وكانت بصفة علنية كافية، وثابتة باعتراف الورثة أنفسهم، وان استغلالها كان قبل وفاة الطرف المحبس وبعده.

قرار عدد 579 – بتاريخ 13/2/2002 – ملف عدد 4054/1/9/95
باسم جلاله الملك
إن المجلس الأعلى
وبعد المداولة طبقا للقانون
حيث يستفاد من مستندات الملف، أنه بمقتضى مقال مؤدى عنه في 22/11/1980لدى كتابة الضبط بالمحكمة الابتدائية بسلا، يتضمن طلب ورثة السيد عبد الله اعمار وورثة السيد عبد العز يز الزواوي  بصفتهم مالكين بالإرث منهما كالجزء المحبس في الملك ذي الرسم العقاري عدد 22.987/20  الحكم على السيد أبي بكر القادري بإفراغ الجزء المذكور مساحته 1449 مترا مربعا وتعويضهم عن احتلاله غير المشروع والذي شيد عليه منشآت يستغلها مدرسة حرة منذ مدة غير يسيرة ؟ وبعدما أجاب المدعى عليه بأن المدعى فيه محبس بمقتضى العقد عدد 690 المؤرخ في 1/11/1957 من طرف الموروثين للمدعين المذكورين على مدرسة النهضة بسلا التي يديرها السيد القادري المذكور، والذي طلب هو والسيد وزير الأوقاف والشؤون الإسلامية يوم 9/4/1981 بمقال يتضمن طلبا عارضا مؤدى عنه باليوم المذكور، الحكم على الورثة المدعين أصلا بمحضر المحافظ العقاري بسلا، بصحة الحبس، والإذن للمحافظ بتسجيله طبقا لطلب المدعى عليهما في الرسم العقاري بالمحافظة العقارية واستخراج مضمنه في رسم جديد يبين فيه حق الزينة الذي لأبي بكر القادري على تلك المنشآت .
وبعد الإجراءات أصدرت المحكمة الابتدائية بسلا يوم 18/1/1984 حكما رقم 237 بالملف عدد 1268/ 80 قمت فيه برفض دعوى الورثة وبصحة الحبس الذي صدر عن مورثيهما والإذن للمحافظ العقاري بتسجيله ؟ وبعدم قبول طلب حق الزينة على حاله .
فاستأنفه الطرفان؛ عدا المحافظ.
وبعد إجراءات المسطرة  في النازلة أصدرت محكمة الاستيناف بالرباط قرارها عدد 8057 يوم 8/11/1994  يقضي :
في الشكل ؛  بسبقية البت بقبول الاستينافين معا، وتتميما للقرار التمهيدي الصادر يوم 20/4/1993 الحكم بتاريخ 8/11/1994 بإفراغ المستأنف عليه – السيد أبى بكر القادري- من العقار موضوع الرسم العقاري عدد22987/20.
وبعدم قبول دعوى التعويض وتحميل المستأنف عليه الصائر.
وهذا هو القرار المطعون فيه بالنقض بأربع وسائل:
الأولى : تتعلق بخرق القاعدة المسطرية المنظمة بمقتضى الفصل 345 من المسطرة المدنية .
والثانية : بانعدام التعليل أو على الأقل بنقصانه الموازي لانعدام الأساس القانوني.
والثالثة: يسوء تطبيق مقتضيات الفصلين 66 و67 من ظهير 12غشت 1913 المتعلق بالتحفيظ العقاري وبانعدام التعليل.
والرابعة : بخرق الفصل الثالث من قانون المسطرة المدنية طلبات العارض الثاني وبانعدام التعليل .
الملتمسات
والتمس الطرف الطاعن قبول طلب النقض الذي قدمه، والته
والتصريح بأنه مرتكز على أساس: وبنقض وإبطال القرار عدد 8057 الصادر عن محكمة الاستيناف بالرباط بتاريخ 20/4/1993 في االملف العقاري عدد 548/84 والقرار الصادر في نفس القضية بتاريخ 8/11/1994.
– والأمر بإحالة القضية والأطراف على نفس المحكمة أو على غيرها من نفس الدرجة قصد البت فيها طبقا للقانون .
حول الوسيلتين
الثانية ، والرابعة من وسائل النقض.
فالوسيلة الثانية المتعلقة بانعدام التعليل، ونقصانه، تتضمن أن محكمة
الدرجة الثانية أخطأت لما قضت بعدم صحة التحبيس، استنادا على أن العقار محفظ، وأن رسم التحبيس لم يقع إدراجه، أو تقييد مضمونه بالسجل العقاري قبل وفاة المحبسين، وأن الحيازة المادية للعقار المحفظ غير كافية ، وأنه وإن كانت هذه القاعدة قابلة للتطبيق على حقوق، لغير الأحباس ، فإنها غير قابلة للتطبيق على الحقوق المحبسة ، وكان يجب أن يراعى بأن الحبس له أحكامه الخاصة ، به معرفة تفاصيلها في الفقه الإسلامي، وأن كل التصرفات حوله لا تتم إلا بشروط خاصة وضيقة جدا.
أما الوسيلة الرابعة االمتعلقة بخرق الفصل الثالث من قانون المسطرة المدنية، وانعدام التعليل، فتتضمن أن محكمة الدرجة الثانية أخطأت لما قضت بعدم قبول دعوى المطالبة بالتعويض عن المنشآت التي أقيمت فوق القطعة الأرضية المحبسة ، بأن الطاعن لم يقدم طلبا بشأن الحكم بقيمة تلك المنشآت، فالثابت من وثائق الملف هو أن دعوى العارض السيد القادري كانت ترمي إلى الحكم باستحقاقه للمنشآت المذكورة ، وبتسجيلها لصالحه بالرسم العقاري، كمالك لها، ولا تتعلق دعواه بطلب الحكم له بتعويض عنها، مما يتبين معه أن المحكمة  مصدرة القرار المطعون فيه حرفت موضوع الدعوى وغيرته ، وخرقت مقتضيات الفصل الثالث من قانون المسطرة المدنية.
التعليلات والأسباب المعتمدة
حيث تبين صحة ما عابه الطرف الطاعن على القرار، من كون محكمة الاستيناف عللت قرارها بأن الحيازة االمعتبرة في العقار المحفظ، ليست هي الحيازة المادية ، بل المعتبر فيها هو نقل حق االملكية الذي لا يتم إلا بتسجيل العقد المنشئ  له في السجل العقاري بالمحافظة طبقا للفصلين 66 و67 من ظهير 12غشت 1913؛ كما اعتبرت خطأ أن رسم التحبيس فاقدا لأهم شرط فيه وهو التسجيل المذكور؛ مع أن الأمر بعكس ذلك ، فالأملاك المحبسة، يجب أن تبقى خاضعة في أحكامها، لتطبيق القواعد الفقهية ، والضوابط الخاصة بالحبس والعوائد الإسلامية التي تجري بشأن التصرفات فيها، وتدبير كافة أمورها ؟ لأن الفصل الخامس والسبعين (75) من ظهير 19 رجب 1333(2/6/1915) في تعيين القوانين الجارية على العقارات المقيدة – المحفظة ينص على أنه:  » يبقى تدبير الأوقاف – الأحباس- جاريا  بمقتضى الشريعة، والضوابط الخصوصية والعوائد الإسلامية ولم يثبت في النازلة ما يلغي أو ينسخ هذه الأحكام ، من مقتضيات قانونية معينة أخرى، أو غيرها.
وحيث إنه تطبيقا لذلك ،  كان على المحكمة المطعون في قرارها، أن تناقش النازلة لما عرضت عليها، لا في إطار الفصلين  66 و67 من ظهير 12 غشت 1913، ولكن تعالجها في إطار الفصل 75 من ظهير 19 رجب 1333 (2/6/1915) ووفق قواعد الفقه الإسلامي ومبادئه على اعتبار أن الأمر يتعلق بنزاع ناشئ عن عقد تحبيس لقطعة أرضية، إذ أنه لا شك أن عقد التحبيس متى استوفى شروطه المعتبرة فقها وتوثيقا، كان صحيحا، ووجوده ثابتا، وأثر إنشائه يبقى ساريا وفقا لقصد المحبس، وتنفيذ تسجيل مضمونه بالرسم العقاري، يجب أن يتم ولو عارض ورثة المحبس في ذلك بعد وفاته،  لكون موروثهم طبع تصرفه بطابع ديني محض، جرى فيه على مقتضيات أحكام وقواعد ذلك الطابع المحدد فقها وتوثيقا، حيث نص عقد التحبيس المذكور على كونه :  » تحبيسا مؤبدا ووقفا مخلدا، ما بقيت الدنيا وقصد بذلك وجه الله العظيم وتوابه الجسيم والدار الآخرة والله لا يضيع أجر من أحسن عملا، وتخليا عن الأمتار المذكورة لمن ذكر وحازها منهما سيدي بوبكر القادري المذكور بتقديمهما له ذلك « ، مما يتعين معه الإشارة إلى أن ذلك يعتبر حبسا عاما وحمايته من النظام العام ، لاسيما بالنظر إلى ما وقع النص عليه في الخامس والسبعين من ظهير 2 يونيو 1915المشار له .
وحيث إن عدم تسجيل عقد التحبيس – محل المنازعة – بالرسم العقاري الذي لم يدع المنازعون فيه – كما لم يثبت من خارج- نزاعهم – أن القانون حدد أجلا معينا لتنفيذه  ولا يمكن أن يؤثر ذلك على صحة موضوعه أو يحد من أثره في نقل الحق للأحباس، خاصة وأن الحيازة المادية للملك المحبس قد تمت فعلا، وكانت بصفة علنية كافية، وثابتة باعتراف الورثة أنفسهم ، المدعين احتلال القطعة الأرضية من طرف السيد القادري، واستغلالها كملحقة لمدرسة النهضة قبل وفاة الطرف المحبس ، وبعده ، ولمدة غير يسيرة بذكرهم .
وحيث إنه لذلك يكون رفض طلب تسجيل عقد التحبيس أيضا غير مرتكز على أساس كما أنه لا يمكن أن يطاله أي تقادم ، لانعدام ما يعتمد عليه في هذا الشأن ، أو يبيح القول بخلاف هذا، اعتمادا على ما ثبت من المستندات المدرجة بالملف بكيفية قانونية حول خرق الفصل الثالث من قانون المسطرة المدنية :
وحيث إنه لم يثبت من قراءة ودراسة أوراق الملف ما يبرر ما ذهب إليه القرار المطعون فيه ، بالنسبة لطلب الحق في التعويض عن المنشآت التي أقامها السيد أبو بكر القادري، مدير مدرسة النهضة ، للبت فيه سلبا أو إيجابا، ولا تتضمن لا مستندات الملف ولا وثائق الدعوى، أن الطاعن السيد القادري المذكور، قدم طلبا للحصول على أي تعويض بقيمتها، ولكنها تفيد أنه تقدم بطلب تسجيل حقه في الزينة التي على الأرض المحبسة ، لفائدته ، بعد أن يتم تقييد عقد التحبيس في السجل العقاري بإدارة المحافظة على الملكية العقارية لفائدة الأحباس العامة، التي تدبر أمرها وزارة الأوقاف ، وبذلك يكون القرار المطعون فيه ، قد غير موضوع الدعوى، وحرف أسبابها، وخرق مقتضيات الفصل الثالث من قانون المسطرة المدنية التي تنص صراحة على أنه  » يتعين على القاضي أن يبت في حدود طلبات الأطراف ،ولا يسوغ له أن يغير تلقائيا موضوع أو سبب هذه الطلبات « .
وحيث إنه نتيجة لكل ما سبق يكون القرار المطعون فيه :
– حين ناقش القضية في إطار مقتضيات الفصل 66 و67 من ظهير 9 رمضان 1331(12غشت 1913) ليحكم بعدم صحة عقد التحبيس ، وبرفض تقييده بالرسم العقاري.
وحين صرح بعدم قبول طلب تسجيل المنشآت المقامة على القطعة المحبسة كملحقة لمدرسة النهضة لصالح من يجب، بعدما غير موضوع الدعوى، وحرف أسبابها وخرق مقتضيات الفصل الثالث من قانون المسطرة المدنية، يكون بذلك كله معللا تعليلا فاسدا ينزل منزلة انعدام التعليل ¡ويتعرض بسبب ذلك للنقض الكلي، والإبطال في جميع مقتضياته .وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين معا يقتضيان إحالة الدعوى والأطراف على نفسر محكمة الإستيناف بالرباط للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون .
لهذه الأسباب
وبصرف النظر عن البحث في بقية الوسائل المستدل بها على النقض .قضى المجلس الأعلى بغرفتين مجتمعتين :
–  بنقض وإبطال القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستيناف بالرباط في 8/11/1994 تحت رقم 8057  بالملف عدد 84.548 المتمم للقرار التمهيدي الصادر بتاريخ 30/4/1993.
وبإحالة ملف الدعوى ووثائقه على نفس المحكمة التي أصدرته للبت فيه من جديد طبقا للقانون .
وبتحميل المطلوبين في النقض المصاريف .-  كما قرر إثبات قراره هذا بسجلات المحكمة المذكورة إثر القرار المطعون فيه أو بطرته .وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بالمجلس الأعلى بالرباط .وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من غرفتين من السادة : رئيس الغرفة المدنية عبد العلي العبودي – رئيسا ومحمد الدردابي رئيس غرفة الأحوال الشخصية والميراث ، ومحمد العلامي رئيس غرفة – مقررا، وإدريس بلمحجوب رئيس غرفة، والمستشارين : محمد بلعياشي، وعمر الأبيض ¡ وابراهيم بحماني، وابراهيم القفيفة ، ولحسن أمجوض، وفريد عبد الكبير أعضاء.وبمحضر السيد محمد الشيخ ممثلا للنيابة العامة .وبمساعدة السيدة مليكة بنشقرون كاتبة الضبط.رئيس الغرفة   المستشار المقرر  كاتبة الضبط.

–  مجلة  القضاء والقانون، العدد 145، سنة الثلاثون، ص 183.

–  مجلة أهم قرارات المجلس الاعلى في نقصان وانعدام التعليل، الجزء 3، المادة العقارية، الطبعة 1 من سنة 2004، ص:161

– قرارات المجلس الأعلى بغرفتين أو بجميع الغرف – الجزء الثاني