أن فسخ العقد لا يتم إلا باتفاق الطرفين أو بحكم قضائي كما دأبت على ذلك قرارات محكمة النقض، وتؤكد المحكمة أن قاضي المستعجلات مختص فقط باتخاذ التدابير العاجلة، ولا يجوز له أن يمس جوهر النزاع.

و بعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يستفاد من أوراق الملف والقرار المطعون فيه ، أن المطلوبة شركة كونسورسيوم العقاري والسياحي  » الضحى  » تقدمت بتاريخ 2014/12/14 بمقال استعجالي لرئيس تجارية البيضاء ، عرضت فيه أنها أبرمت مع الطالب أحمد الص. وعدا ببيع الفيلا رقم DGCVJV265 الكائنة بمشروع بوسكورة ، كولف سيتي ، البناء، فإن الموعود له متفق مسبقا على تأخير التسليم لغاية 2013/06/30 ، ثم اتفقا بعد ذلك على تأخير موعد إبرام العقد النهائي إلى غاية 2014/09/30 بعد الحصول على الرسم العقاري الخاص بالمبيع ورخصة السكن من جانبها ، وأداء باقي الثمن داخل 15 يوما من تاريخ إشعار المشتري بالحصول على رخصة السكن، وبعد استكمال هذه الإجراءات، أشعرت المدعى عليه بأداء باقي الثمن المحدد في مبلغ 3.062326.00 درهما وإبرام العقد النهائي للبيع حسب الرسالتين المؤرختين على التوالي في 2013/10/15 و 2014/03/10 ، وأمهلته لفترة أخرى بطلب منه قصد الحصول على قرض بنكي لتمويل المتبقى من الثمن، بمقتضى كتابها المؤرخ في 2014/05/13 ، غير أنها فوجئت باستصداره أمرا بإجراء حجز تحفظى على الرسم العقاري عدد 63/53787 لضمان أداء مبلغ 4050.000.000 درهم ، رغم أنه لم يتقدم بأي مطالبة قضائية بفسخ عقد الوعد بالبيع وإرجاع تسبيقات الثمن، ومع ذلك وجهت له رسالة توصل بها بتاريخ 2014/12/12 أشعرته فيها طبقا للبند 14 من العقد بأن البيع النهائي سيتم إبرامه لدى الموثق الذي يختاره في الموعد المحدد له يوم 2016/12/16، وفي حالة عدم التوقيع على البيع النهائي في أجل أقصاه شهر من تاريخ توصله بالاندار ، فإن العقد سينفسخ بقوة القانون، بقيت بدون مفعول ملتمسة الأمر برفع اليد عن الحجز التحفظي المنصب على العقار ذي الرسم عدد 63/53787 بمقتضى الامر الصادر بتاريخ 2014/09/08 تحت عدد 2014/18723 في الملف عدد 2014/4/18723، وبعد جواب المدعى عليه شفويا، صدر أمر استعجالي قضى برفع اليد عن الحجز التحفظي المنصب بمقتضى الامر الصادر بتاريخ 2014/09/03 تحت عدد 2014/18723 في الملف رقم 2014/4/18723 على العقار ذي الرسم العقاري عدد 63/59787 المملوك للمدعية ، أيد استئنافيا، وهو القرار المطعون فيه من لدن المدعى عليه بوسيلتين.

في شأن الوسيلتين مجتمعتين

حيث ينعى الطاعن على القرار تحريف الوقائع و فساد التعليل الموازي لانعدامه و خرق الفصلين 149 و 152 من قانون المسطرة المدنية ، ذلك أنه استند إلى أن الثابت من ظاهر الملف أن المبلغ الذي اتى الحجز التحفظي لضمانه تم استرجاعه بطلب من المستأنف الذي توصل بمحل المخابرة معه المكتب محاميه الأستاذ عبد العزيز الركاد بتاريخ 2015/05/20 ، وأن العلاقة التعاقدية بين الطرفين انقضت بفسخ الوعد بالبيع وقبوله بهذا الفسخ، الذي بلغ إليه بواسطة دفاعه الذي بعث بكتاب غير سري إلى دفاع المستأنف عليها يخبرها من خلاله بأنه اتصل هاتفيا بالمستأنف بعد اطلاعه على فحوى الكتاب ، بالفسخ والذي أخبره بأنه لا مانع لديه في إرجاع المبالغ وان كانت هناك مساطر قانونية يستخدمها فيما بعد، وانه بثبوت استرجاع المستأنف المجموع التسبيقات التي أداها للمستأنف عليها مقابل شراء العقار موضوع الحجز تكون أسباب إجرائه قد زالت . وهو تعليل مخالف للوقائع، لأنه لم يوافق على فسخ وعد البيع، بل إن المطلوبة هي التي فسخته بإرادة منفردة بحجة عدم أداء باقي الثمن ، رغم أنها لم تدل بشهادة مطابقة البناء لدفتر التحملات، فضلا عن أن فسخ العقد لا يتم إلا باتفاق الطرفين أو بحكم قضائي كما دأبت على ذلك قرارات محكمة النقض، ولأن القرار اعتبر توصل دفاعه بمجموع تسبيقات الثمن دليلا على قبول الفسخ، والحال أنه لم يتوصل سوى بمبلغ 3.258324.00 درهما بعد خصم نسبة عشرة في المائة من مبلغ التسبيق 174,00-4.016 درهما، وهذا الواقع من شأن التعرض إليه وإبداء الرأي القاطع فيه رغم المنازعة الجدية ، أن يمس جوهر النزاع .. كذلك ، جاء في القرار إن البين من ظاهر الوثائق المدلى بها أن الوعد ببيع العقار موضوع الحجز التحفظي قد تم فسخه إعمالا لمقتضيات البندين 10 و 11 من العقد ، وأن المستأنف المشتري قد توصل بمبلغ التسبيقات التي دفعها في وقت سابق للمستأنف عليها وذلك بواسطة دفاعه الأستاذ عبد العزيز الركاد بعدما تم خصم 10 في المائة من المبلغ المذكور لفائدة البائعة تفعيلا لمقتضيات البند 11 من الوعد بالبيع الذي هو شريعة المتعاقدين « ، وهو تعليل تعرض لجوهر النزاع الذي هو موضوع دعوى أمام المحكمة التجارية، ولم يتقيد بالطابع الوقتي للأوامر الاستعجالية وعدم تطرقها لما يمكن أن يقضي به قاضي الموضوع . هذا فضلا عن أنه انطوى على تناقض حينما نص على أن الطالب توصل بالتسبيق المنقوص منه 10 في المائة وبين ما أورده بعد ذلك أنه توصل بمجموع التسبيقات التي أداها تطبيقا للبندين 10 و 11 من العقد، علما أن التأكد كة المغ من قيمة التسبيق الذي توصل به الطالب كان يقتضي تحقيقا موضوعيا يخرج عن اختصاص قاضي المستعجلات، ولذلك فالمحكمة بعدم مراعاتها لما ذكر ، تكون قد أساءت تعليل قرارها وحرقت الفصلين 149 و 152 من ق م م ، مما يتعين نقضه. حيث قضت المحكمة بتأييد الأمر المستأنف القاضي برفع الحجز التحفظي الذي أوقعه الطالب عن عقار المطلوبة لضمان أدائه له مبلغ 1.050.000.000 درهم ، الممثل المبلغ التسبيقات التي سبق له أداءها للمطلوبة وما قد يحكم عليها بأدائه له من تعويض عن التأخير في تسليم العقار المبيع، معتمدة في ذلك تعليلا جاء فيه  » أن البين من ظاهر الوثائق المدلى بها أن الوعد ببيع العقار موضوع الحجز التحفظي تم فسخه إعمالا المقتضيات البندين العاشر والحادي عشر من العقد ، وأن المستأنف – المشتري – توصل بمبلغ التسبيقات التي دفعها في وقت سابق للمستأنف عليها ، وذلك بواسطة دفاعه الأستاذ عبد العزيز الركاد، بعدما خصم 10 في المائة من المبلغ المذكور الفائدة البائعة تفعيلا لمقتضيات البند الحادي عشر من الوعد بالبيع الذي هو شريعة المتعاقدين. … وأن الثابت كذلك من ظاهر وثائق الملف أن المبلغ الذي اتخذ الحجز لضمانه تم استرجاعه بطلب من المستأنف الذي توصل بمحل المخابرة معه بمكتب محاميه عبد العزيز الركاد بتاريخ 2015/05/20 ، وأن العلاقة التعاقدية بين الطرفين انقضت بفسخ الوعد بالبيع، وقبوله بهذا الفسخ الذي بلغ إليه بواسطة دفاعه الذي بعث بكتاب غير سري لدفاع المستأنف عليها، أخبرها من خلاله بأنه اتصل هاتفيا بالمستأنف بعد اطلاعه على فحوى كتاب الفسخ واخبره بأنه لا مانع لديه في استرجاع المبالغ، وإن كانت هناك مساطر قانونية سيلجأ إليها فيما بعد، وأنه بثبوت استرجاع المستأنف عليه لمجموع التسبيقات التي أداها للمستأنفة مقابل شراء العقار المحجوز تكون أسباب الحجز قد زالت، وأن تقديمه دعوى المطالبة بالتعويض عن عدم احترام المحجوز عليها لالتزاماتها مع انتداب خبير لتحديد التعويض عن حرمانه من استغلال القيد موضوع الوعد بالبيع يبقى مجرد دين احتمالي لا يبرر بتاتا الإبقاء على الحجز ….. في حين اتخذ الحجز التحفظي المذكور لضمان ما قد يحكم به للطالب من تعويض عن عدم وفاء المطلوبة بالتزاماتها التعاقدية وكذا ضمانا لاسترداد مبالغ التسيبقات التي أداها لها، وأن شبهة المديونية هاته توجت بصدور القرار الاستئنافي عدد 2358 في الملف عدد 2015/8202/6277 ، الذي قضى بإرجاع المطلوبة للطالب مبلغ 757,850,00 درهم اتخذ الحجز التحفظي المذكور لضمان ما قد يحكم به للطالب من تعويض عن عدم وفاء المطلوبة بالتزاماتها التعاقدية وكذا ضمانا لاسترداد مبالغ التسيبقات التي أداها لها، وأن شبهة المديونية هاته توجت بصدور القرار الاستئنافي عدد 2358 في الملف عدد 2015/8202/6277، الذي قضى بإرجاع المطلوبة للطالب مبلغ 757.850,00 درهم وادائها له تعويضا قدره 70.000,00 درهم حسب الشهادة الضبطية المؤرخة في 2016/04/14 الصادرة عن رئيس كتابة الضبط لدى محكمة الاستئناف التجارية بالبيضاء، المدلى بها خلال هذه المرحلة ، فتكون بذلك المديونية سبب الحجز قد أضحت محققة، وهو ما يشكل مبررا كافيا للإبقاء عليه، وعليه فالمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما اعتبرت الشبهة المذكورة قد زالت بمجرد توصل الطالب بما عرضته عليه المطلوبة من مبالغ تكون قد بنت قرارها على غير أساس ، وجعلته عرضة للنقض. وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة مصدرته للبت فيه من جديد طبقا للقانون وهي مشكلة من هيئة أخرى.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وإحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة له ، للبت فيه من جديد طبقا للقانون وهي متركبة من هيأة أخرى وتحميل المطلوبة المصاريف.