الشيك أداة وفاء، وعرضه بالمحكمة يعد عرضا عينيا حقيقيا .
ضم ملفين مستأنفين، والبت في استئناف أحد الأطراف يعد بثا في استيناف الطرف الآخر .

قرار2824،  بتاريخ 5/7/2000، ملف مدني عدد 351/1/6/98
باسم جلالة الملك
وبعد المداولة طبقا للقانون،
في شان وسيلتي النقض الأولى والثانية مجتمعتين .
حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بالقنيطرة بتاريخ 10/3/1997 في الملفين المضمونين  عددي 2382/91/6 و1845/92/6، ان الحافظ عبد النبي بن احمد، تقدم أمام المحكمة الابتدائية بسيدي قاسم بمقال يعرض فيه، انه يملك على الشياع مع مرية بنت عبد السلام واخرين، عقارا يسمى « لوسيا 7 »  ذا الرسم العقاري عدد 8975، وان شريكته المذكورة باعت حقوقها المشاعة  فيه  للمدعي  عليهما عبد الحفيظ بن ادريس الحافظ واحمد بن ادريس الحافظ بمقتضى عقد عرفي مقيد بالمحافظة على الاملاك العقارية بتاريخ 23/2/1998، وانه  قام بعرض الثمن والمصاريف، وبإيداعهما بصندوق المحكمة، ملتمسا الحكم باستحقاقه لشفعة الحقوق المبيعة بعد  أداء  المدعى  عليهما  اليمين  على  ان  الثمن ظاهره كباطنه، أمر المحافظ  على  الاملاك العقارية  والرهون  بسيدي قاسم بتقييده في الرسم العقاري  موضوع الدعوى محل المدعى عليهما، ومعززا مقاله بصورة من عقد بيع، وبشهادة من المحافظة على الاملاك العقارية، وبنسخة من أمر قضائي وبوصول إيداع مبلغ مالي من اجل الشفعة.
وبعد جواب المدعى عليهما بأنهما شريكان على  الشياع في الرسم العقاري موضوع الدعوى قبل  الشراء المطلوب شفعته، وان المدعي يطلب الشفعة في مجموع الحقوق  المبيعة  دون  الاقتصار  في  ذلك على  ما يوازي  حصته وانه خرق مقتضيات الفصلين 25 من ظهير2/6/1915 و 974 من قانون الالتزامات والعقود، ذلك انه استصدر أمرا بإيداع المبالغ المالية بصندوق المحكمة، وعرضها على العارضين بتاريخ  7/2/1989، وبتاريخ 9/2/1989، وضع بين يدي وكيل الحسابات بالمحكمة  شيكات  بنكية مشهود  بمبلغها،  إلا  ان عملية  تحويل المبلغ  الى  الحساب الجاري بصندوق المحكمة  تتطلب عشرة أيام على الأقل من تاريخ توجيهها الفعلي الى البنك المركزي لاحالتها على البنك المعني، مما يكون معه لذلك العرض العيني غير حقيقي، وواقع خارج الثلاثة أيام المنصوص عليها في الفصل 974 المذكور، لان الأداء الفعلي والحقيقي بواسطة الشيكات ، لن يتحقق إلا بعد وصول الشيكات  البنكية الى الوكالة المسحوب عليها،  والموافقة  على  تحويلها  وصرفها،  كما  ان  المبالغ  المؤداة  بواسطة  الشيكات  لم  تكن   شاملة  للثمن  والمصاريف والتحسينات.
وبعد تعقيب المدعي بان القانون الواجب التطبيق على النازلة هو ظهير 2/6/1915، وان الشيك أداة وفاء، تحل محل  النقود في التعامل بين الأفراد، وانه أدى الثمن والمصاريف الظاهرة .
وبعد رد المدعى عليهما بان مقابل الوفاء، لم يحول الى حساب المحكمة إلا في يوم 10/2/1989 حسب محضر معاينة استصدره العارضان، مع ان العرض العيني تم بتاريخ 10/2/89 بالنسبة لحافظ عبد الحفيظ، وبتاريخ 17/2/1989 بالنسبة للحافظ احمد، مما تكون معه العروض سابقة لأوانها ولا تشكل عروضا فعلية، كما ان الطلب تقادم حسبما يتضح من تاريخ تسجيل الشراء بالمحافظة على الاملاك العقارية.
وبعد تبادل المذكرات بين الطرفين التي جاءت تأكيدا ما سبق، أصدرت المحكمة حكما قضت فيه باستحقاق المدعي لشفعة المبيع في حدود حصته، بعلة ان الظهير المنطبق على النازلة هو الظهير المطبق على العقارات المحفظة وان الشيك يعتبر أداة وفاء يقوم مقام النقود، ومادام المدعي قد وضع الشيكات بصندوق المحكمة، فانه يكون قد قام بعرض عيني حقيقي وفعلي وانه قام بالعرض العيني داخل اجل السنة من تاريخ تسجيل البيع بالرسم العقاري.  فاستأنفه المدعي، بانيا استئنافه على ان الحكم المستأنف قضى له بالشفعة في حدود حصته مع ان المدعى عليهما لم يطلبا الأخذ بالشفعة، ولم يثبتا الشركة قبل البيع المطلوب شفعته من يدهما، ومع ان للعارض حق الأولوية في الأخذ بمجموع الحصة  المبيعة كما ان المحكمة أغفلت البت في طلبه الرامي الى الحكم على المدعى عليهما بأداء اليمين على ان الثمن ظاهره كباطنه. ملتمسا تعديل الحكم الابتدائي وفق ما جاء في مقاله الافتتاحي للدعوى ولقد سجل هذا الاستئناف حسب الملف عدد 1845/91/6. كما استأنفه المدعى عليهما، بانيين استئنافهما على نفس ما جاء في مذكراتهما السابقة ، ملتمسين إلغاء الحكم المستأنف،  وتصديا الحكم برفض الدعوى.  ولقد سجل هذا الاستئناف حسب الملف عدد 2382/91/6.
وبعدما طلب المدعي ضم الملفين .
وبعد تبادل المذكرات بين الطرفين التي جاءت تأكيدا لما سبق، أصدرت محكمة الاستئناف بالقنيطرة بتاريخ 10/3/1997 قرار في الملفين ذواتي العددين 2382/91 و 1845/92 قضت فيه بضمهما وبقبول الاستئنافين معا، وبتزييد الحكم المستأنف مع تتميمه، بإضافة اليمين على ان الثمن ظاهره كباطنه يؤديها المشتريان لنفس العلل وهو المطلوب نقضه.
وحيث يعيب الطاعنان القرار المذكور بخرق مقتضيات الفصل 32 من ظهير 2 يونيو1915، ذلك ان العروض لم تكن حقيقة وفعلية، لان المطلوب في النقض، سلم شيكا بنكيا في اسم رئيس مصلحة كتابة الضبط بالمحكمة الابتدائية بسيدي قاسم، من اجل تحويل مقابله من وكالة بنكية بالقنيطرة الى الحساب الجاري بالمحكمة الابتدائية بنفس المدينة في الحساب المفتوح لفائدة طالب الشفعة، إلا ان المبلغ لم يحول إلا بعد إجراء العروض، وان طلب الشفعة ، طاله التقادم المسقط بعد مرور سنة من تاريخ تسجيل الشراء بالمحافظة على الاملاك العقارية.  كما يعيبانه بنقصان التعليل الموازي لانعدامه، ذلك ان المحكمة المصدرة للقرار المطعون فيه، لم تناقش، ولم تجب عما دفعا به من ان العروض المالية لم تكن عروضا عينية وحقيقية، لانه لا وجود لتلك المبالغ، وانهما عززا هذا الدفع بمحضر معاينة كما أنها لم تناقش ولم تجب عما اثاراه من ان العروض العينية لا تتم بواسطة الشيك مما يكون معه لذلك قرارها معرضا للنقض.
لكن، حيث يتجلى من القرار المطعون فيه، ان المحكمة أيدت الحكم الابتدائي وبذلك تكون قد تبنت علله واسبابه.
وحيث يتجلى من الحكم الابتدائي المؤيد بالقرار المطعون فيه، ان المحكمة عندما عللت ما قضت به بما يلي: « وحيث انه مادام الشيك أداة فاء، وما دام ان المدعي قد وضع الشيك المذكور بصندوق المحكمة، فانه يكون قد قام بعرض عيني حقيقي وفعل… وانه يستفاد من شهادة المحافظة على الاملاك العقارية المؤرخة في 13/1/1989، وان العقد العرفي المؤرخ في 1/10/1985، قد تم تسجيله على الرسم العقاري بتاريخ 23/2/1988… وانه يستفاد من محضر المعاينة المذكور، ان المدعي قد وضع بتاريخ 21/2/1989 الثمن والمصاريف، بواسطة شيك بنكي بصندوق المحكمة … وانه استنادا الى ما ذكر، يتضح للمحكمة، ان المدعي، قد قام بالعرض المذكور داخل اجل سنة من تاريخ التسجيل بالمحافظة على الاملاك العقارية »، تكون قد طبقت مقتضيات الفصل 32 المحتج به في الوسيلتين تطبيقا سليما،  وناقشت ما آثاره الطاعنان فيهما واجبات عنه، فهما لذلك غير جديرتين بالاعتبار.
وفي شان الوسيلة الثالثة، المتخذة من إغفال البت في الاستئناف المقدم من طرف الطالبين، ذلك ان المحكمة المصدرة للقرار المطعون فيه، بعدما قبلت استئنافهما، بتت في استئناف المطلوب في النقض أغفلت البت في موضوع استئناف الطالبين مما يكون معه لذلك قرارها معرضا للنقض.
لكن، حيث يتجلى من القرار المطعون فيه،ان المحكمة عندما قضت بضم الملفين، وبقبول الاستئنافيين، وبتاييد الحكم المستأنف فيما قضى به، مع تتميمه بإضافة اليمين على ان ظاهر الثمن كباطنه بؤديها المشتريان ، تكون قد بتت موضوعا في استنئاف الطالبين ، فالوسيلة لذلك، وكسابقتيها غير جديرة بالاعتبار.
لهذه الاسباب
قضى المجلس الأعلى برفض الطلب، وبتحميل الطالب الصائر .
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه ، بقاعة  الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط وكانت الهيئة الحاكمة متركبة  من رئيس الغرفة السيد محمد القري رئيسا والمستشارين السادة، عبد ا لسلام البركي مقررا ومحمد النوينو ومحمد اعمرشا ومحمد عثماني أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد العربي مريد وبمساعدة كاتب الضبط السيد عبيدي حمان.