و بعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار المطعون فيه أن الطاعن محمد الراسي (س.) قدم بتاريخ 2011/10/27 مقالا الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض فيه أنه يكتري من المطلوبين المحل الكائن بعنوانه بسومة شهرية قدرها 1450 درهم توصل منهم بأنذار في اطار ظهير 1955/5/24 من أجل أداء الكراء عن المدة من مارس 2003 الى متم ماي 2011 والافراغ وأن دعوى الصلح انتهت بالفشل، والتمس ابطال الانذار لعدم جدية سببه لتقادم واجبات الكراء الى غاية مارس 2008 وقيامه بعرض وإيداع الباقي، وبعد جواب المدعى عليهم وتقديم طلب مقابل من أجل المصادقة على الانذار بالأداء والافراغ قضت المحكمة بقبول الطلبين الأصلي والمقابل شكلا وفي الموضوع بالمصادقة على الانذار بالأداء والإفراغ وأداء الطاعن للمطلوبين مبلغ 30455 درهم عن الكراء المدة التي لم يطلها التقادم وهي من متم ماي 200 الى متم ماي 2011 وافراغه من محل النزاع ومن يقوم مقامه ورفض الباقي وذلك بحكم استأنفه الطاعن وألغته محكمة الاستئناف التجارية فيما قضى به من أداء واجبات الكراء وقضت من جديد برفض الطلب بشأنه وأيدته في الباقي وذلك بمقتضى القرار المطلوب نقضه.

حيث يعيب الطاعن القرار في الوسيلة الأولى بنقصان التعليل الموازي لانعدامه وخرق القانون . ذلك أنه تقدم ابتدائيا واستئنافيا بمحررات تتضمن دفعا بعدم صحة الانذار المبلغ اليه وعدم قبول دعوى المصادقة عليه لتوجيهه من بعض المالكين وليس جميعهم وأن محكمة الاستئناف التجارية ردته بكون باعثي الانذار والمدعين في مسطرة الاخلاء تجاوز ثلاثة أرباع المالكين وبالتالي فإنه صحيح حسب الفصل 971 من ق ل ع مضيفا أنه طبقا لظهير 1955/5/24 خاصة الفصلين 27 و 32، فإن الانذار ليس اجراء عاديا وإنما هو تصرف قانوني لا ينتج أي أثر الا اذا كان مطابقا للقانون وان رد المحكمة والاستناد الى الفصل 971 من ق ل ع ليس في محله لان المشرع نص على : أن قرارات الأغلبية ملزمة للأقلية فيما يتعلق بإدارة المال المشاع والانتفاع به، وأن الأمر في النازلة تمس الملكية مباشرة ب - فيما يتعلق بإجراء تغيير في الاشتراك أو في الشيء المشاع نفسه ج - في حالات التعاقد على إنشاء التزامات جديدة وفي الحالات المذكورة يؤخذ برأي المعترضين ولكن يسوغ الباقي المالكين ان يباشروا ما يخوله الفصل 115 ان اقتضى الحال وأن ما تخذه باعثوا الانذار والمدعين في الطلب المضاد من قرار المنازعة القضائية في مواجهة الطالب ليس مشروعا وقرارات الأغلبية ليست ملزمة لبقية المالكين على الشياع الدين لم يقاضوا الطالب، وبالتالي فإن تصرف بعض المالكين باطل واعتماده من لدن المحكمة جاء مخالفا للقانون.

لكن، حيث ان محكمة الاستئناف التجارية مصدرة القرار المطعون فيه ردت عن صواب دفع الطاعن بشأن صفة المطلوبين في توجيه الانذار المبلغ اليه والدعوى المقابلة بتعليلها << حيث تمسك الطاعن بكون الانذار الموجه اليه جاء مختلا شكلا لان الجهة المصدرة له ليست كلها موافقة على بعثه له اذ تضمن بعض المالكين على الشياع دون الآخرين. فإن الانذار المذكور ليس اجراء عاديا وإنما هو تصرف قانوني لا ينتج أثره الا اذا كان مطابقا للقانون وان الانذار الموجه للطاعن بتاريخ 2011/5/11 تضمن بعض مالكي العقار على الشياع بالمقارنة مع شهادة الملكية المؤرخة في 2008/5/21 الا أنه لما ثبت لهذه المحكمة ان باعثي الانذار هم البشير (ك.) وورثة احمد (س.) من بينهم فاطمة (ص.) - نعيمة - زهرة - حميد - عبد الكريم - المصطفى يملكون في المجموع ما يفوق ثلاثة أرباع من مجموع الأنصبة المملوكة للمالكين عل الشياع وهو ما يتطابق مع مقتضيات الفصل 971 من ق ل ع >> اعتبارا منها ان مالكي أكثر من ثلاثة أرباع أنصبة محل النزاع يخولهم توجيه الانذار بالأداء والإفراغ وإقامة الدعوى بشأنهما وهو تصرف لا يخرج عن ادارة المال المشاع والانتفاع به طبقا لمقتضيات الفصل 971 من ق ل ع وأن مقتضيات الفصل 972 من ق ل ع المستدل بها بالوسيلة لم يسبق الطاعن عرضها على المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه ولا يتأتى له ذلك لأول مرة أمام محكمة النقض. فكان ما بالوسيلة غير وارد على القرار الذي جاء معللا تعليلا كافيا وغير خارق للمقتضى المحتج بحرقه وما نعاه الطاعن غير جدير بالاعتبار عدا ما أثير لاول مرة فهو غير مقبول.

ويعيبه في الوسيلة الثانية بنقصان التعليل المنزل منزلة انعدامه والتأويل الخاطئ للقانون بدعوى أنه أثار عدم تماطله وأن المكرين يمتنعون عن طلب الكرء وتسلمه مما اضطره الى اللجوء الى استصدار اوامر بالعرض والايداع بصندوق المحكمة وأن الفصل 270 من ق ل ع يعتبر الدائن في حالة مطل اذا رفض دون سبب معتبر قانونا استيفاء الأداء المعروض عليه من المدين ... ثم ان سكوت الدائن أو غيابه عندما تكون مشاركته ضرورية لتنفيذ الالتزام يعتبر رفضا منه، وفي النازلة فإن المكرين سكتوا وتغيبوا عمدا للإضرار بالطالب وجره الى المطل وان المحاضر المنجزة ووصولات الايداع عناصر تفيد أن الفقرة الأخيرة من الفصل 270 من ق ل ع تسري في حق المطلوبين وأن المحكمة في قرارها أولت الفصل المذكور تأويلا خاطئا وغير ما ذهب اليه المشرع ذمته بإيداع ما يجب عليه 1 - اذا كان الدائن غير محقق أو غير معروف 2- في جميع الأحوال التي لا يستطيع فيها المدين لسبب يرجع لشخص الدائن أداء التزامه أو لا يستطيع أداءه في أمان كالحالة التي تكون فيها المبالغ المستحقة محلا للحجز أو المعارضة ضد الدائن أو ضد المحال له وأن القرار اعتمد حيثية مشوبة بالقصور مخالفا بذلك ما جاء في الفصلين 270 و 278 من ق ل ع وجاء فيه << أنه لا نزاع ان الدائن يكون في حالة مطل اذا رفض دون سبب معتبر استيفاء الأداء المعروض عليه من المكتري. لكن لما يكون هذا الأخير قد عرض جزء من الكراء بعد مرور أكثر من سنة ونصف عن تاريخ التوصل بالانذار الشيء الذي يفيده المحضر الاخباري المؤرخ في 2013/1/7 والذي يتعلق بالمدة المتراوحة بين فاتح يونيو 2006 الى متم غشت 2008. وأن العرض الذي يتم خارج الاجل لا ينفي المطل في حق المكتري حتى وان اثبت هذا الاخير أداء شهري أبريل وماي من سنة 2008 قبل التوصل بالانذار. كما أدى الكراء عن المدة من 2008/6/1 إلى 2011/3/31 داخل أجل الانذار حسب المحضر الاخباري المؤرخ في 2011/6/16 الا أن المدة المتراوحة بين 2006/6/1 ومتم مارس 2008 لم يبرئ ذمته منها الا بتاريخ 2013/1/7 كما سلف ذكره أعلاه. أما محضر العرض المؤرخ في 03/7/1 ووصل الايداع المتعلق به وان أرخ بتاريخ سابق على التوصل بالانذار فإنه يشمل المدة المتقادمة وبالتالي يترتب عنها المطل ولا يمكن اعتبارها للقول بقيام حالة المطل من عدمه سواء في حق المكتري أو المكري ولذا فلا مجال للاستدلال بالفصلين أعلاه ... >> وبخصوص واجبات الكراء المحكوم بها فقد تبين للمحكمة أن الطاعن أبرأ ذمته منها حسب الوصل المؤرخ في 2013/1/7 المتضمن لمبلغ 30.455 درهم. كما تبين من آخر فقرة من حيثيات القرار ان الطالب أبرأ ذمته من كل الدين وأن مبادئ العدالة تقتضي أن لا يحرم من أصله التجاري مادام قد نفذ التزامه ورغم ذلك اعتبرته المحكمة متماطلا ورتبت جزاء الافراغ فاتسم القرار بعيب القصور في التسبيب وخارقا للفصلين 270 و 278 من ق ل ع.

لكن، حيث أن محكمة الاستئناف التجارية مصدرة القرار المطعون فيه لما ثبت لها من وثائق الملف المعروضة عليها توصل الطاعن بالانذار بتاريخ 2011/5/11 في اطار ظهير 1955/5/24 المتضمن طلب أداء كراء المدة من مارس 2003 الى متم ماي 2011 داخل أجل 15 يوما من التوصل به تحت طائلة الافراغ وأنه عرض جزءا من من الكراء المطالب به المتعلق بالمدة المتراوحة بين فاتح يونيو 2006 الى متم غشت حسب المحضر الاخباري المؤرخ في 2013/1/7 ولو أنه أدى شهري أبريل وماي من سنة 2008 قبل التوصل بالانذار وأدى المدة من 2008/6/1 الى 2011/3/31 بتاريخ 2011/6/16 داخل أجل الانذار والمدة من 2006/6/1 الى متم مارس 2008 لم يؤدها لا بتاريخ 2013/1/7 اعتبرته عن صواب متماطلا في الأداء وذلك بتعليلها المفصل المشار اليه بالوسيلة وردت عن حق ما تمسك به الطاعن من اعمال مقتضيات الفصلين 270 و 278 من ق ل ع.

ويعيب الطاعن القرار في الوسيلة الثالثة بفروعها الثلاث بخرق القانون ( الفصول 342 و 335 و 50 من ق م م ) ذلك أنه تضمن << بناء على تقرير المستشار المقرر الذي لم تقع تلاوته بإعفاء من الرئيس وعدم معارضة الطرفين » ولم يحدد ما اذا كان التقرير مكتوبا أم لا ولا يوجد بالملف ما يفيد وجود هذا التقرير ولا ما يفيد أنه كان مكتوبا مما يعد خرقا للفصل 342 من ق م م الذي تعد مقتضياته آمرة وخرقها أضر بالطاعن ومس حقوق الدفاع لحرمانه من تقديم ملاحظاته الشفوية بالجلسة تعزيزا لمستنتجاته الختامية على ضوء التقرير المكتوب مستدلا بالقرار عدد 4190 بتاريخ 1992/6/4 في الملف عدد 89/13778 مضيفا أنه لا يوجد ما يفيد إصدار المقرر للأمر بالتخلي وتبليغه للطرفين طبقا للفصول 37 و 38 و 39 من ق م م وان طبيعة الدعوى كانت تقتضي القيام بتحقيق واذا كانت المحكمة لم تقم بذلك كان عليها حين أصبحت الدعوى جاهزة للحكم أن يصدر المستشار المقرر امرا بتخليه عن الملف وتحديد تاريخ الجلسة التي ستدرج فيها حسب الفصل 335 من ق م م. ثم ان القرار المطعون فيه خرق الفصل 50 من ق م م لأنه أورد الاسم العائلي للطالب محرفا عما هو عليه في أوراق الدعوى الذي تضمن اسمه الصحيح وهو محمد الراسي (س.) وليس محمد الرايسي (س.) كما ورد خطأ بديباجة القرار المطعون فيه مما يعد مخالفة للفصل 50 من ق م م.

لكن لما كانت الدعوى لم يجر فيها تحقيق طبقا للفصلين 334 و 335 من ق م م، فإن المستشار المقرر لم يكن ملزما بتحرير التقرير المكتوب المنصوص عليه في الفصل 342 من ق م م ومع ذلك فقد تضمن القرار المطعون فيه وجود تقرير مكتوب من لدن المستشار المقرر والذي أعفي من تلاوته من الرئيس ولم يعارض أي طرف في هذا الاعفاء وأن الأصل أن التقرير كان موجودا بالملف ولم يكن هناك مجال لإبداء إمكانية تقديم الملاحظات الشفوية في غياب ما يفيد أن الطاعن طلب إبداء تلك الملاحظات. ثم ان القضية كانت تروج في جلسة الى أخرى ولم يكن هناك مجال لاتخاذ الأمر بالتخلي باعتبار أن القضية لم يجر فيها أي تحقيق وفق ما يقتضيه الفصل 335 من ق م م المستدل به وان الفصل 333 من ق م م الذي ينص في الفقرة 2 منه << تأمر محكمة الاستئناف عند تقديم المستأنف عليه مستنتجاته بإرجاع القضية الى المستشار المقرر الا اذا اعتبرت القضية جاهزة للحكم >> وأن محكمة الاستئناف مصدرة القرار المطعون فيه لما اعتبرت القضية جاهزة حجزتها للمداولة في إطار هذه المقتضيات والفرع من الوسيلة على غير أساس. وبخصوص ما أثير بشأن خرق القرار لمقتضيات الفصل 50 من ق م م وذلك بتضمينه اسم الرأيسي بدل الراسي فإن ذلك لا يعد وان يكون مجرد خطأ مادي يمكن تصحيحه وبذلك جاء القرار المطعون فيه غير خارق للمقتضيات المحتج بخرقها وما بالوسيلة بفروعها على غير أساس ./.

وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات الاعتيادية بمحكمة النقض بالرباط.