و بعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار المطعون فيه أن الطالب حسن (ن.) قدم بتاريخ 2008/4/1 مقالا الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض فيه أنه أبرم مع المطلوب عقد تسيير حر مصادق عليه في 2006/11/8 الا أن المدعى عليه قام بتاريخ 2006/6/1 بتكليف أحد أقاربه بالهجوم على المحل وطرد الطالب منه وتغيير أقفاله. وأنه انذر المدعى عليه من أجل فتح المحل التجاري لكن دون جدوى، والتمس لذلك الحكم عليه بفتح المحل وأدائه له مبلغ 55.000 درهم تعويضا عن المطل.

ثم تقدم بمقال اصلاحي وآخر من أجل ادخال الغير في الدعوى ضمنهما أنه كان يسير المحل بشكل اعتيادي الى ان قامت لطيفة (ج.) وزوجها بالهجوم عليه بالمحل واخراجه منه بالقوة بدعوى أن المدعى عليه أخبرهما بذلك مما أضر بمصالحه بفساد البضاعة وتعذر تنفيذ التزاماته تجاه زبنائه واخراج حاجياته، والتمس الحكم على المدعى عليه والمدخلة في الدعوى بأداء مبلغ 55.000 درهم بالتضامن وذلك عن اغلاق المحل.

وبعد جواب المدعى عليه وتقديم مقال مضاد التمس فيه الحكم على المدعي بأداء مبلغ 76.000 درهم عن المستحقات للفترة من 2007/4/1 الى 2008/10/30 على أساس 4000 درهم شهريا المتفق عليه و 4000 درهم تعويضا عن التماطل وفسخ عقد التسيير وافراغ المدعي أصليا من محل النزاع حيث أمرت المحكمة بإجراء بحث للاستماع الى الأشخاص الواردة أسماؤهم بمحضر المعاينة تعذر توصلهم حيث انتهت القضية بصدور حكم قضى برفض الطلب الأصلي وفي المضاد الحكم على الطالب بأداء مبلغ 76.000 درهم عن واجبات التسيير للمدة من 2007/4/1 الى 2008/10/30 ومبلغ 2500 درهم تعويضا وبفسخ عقد التسيير وافراغه من محل النزاع ومن يقوم مقامه أيدته محكمة الاستئناف التجارية بمقتضى القرار المطلوب نقضه.

حيث يعيب الطاعن القرار في وسائل النقض الثلاثة بانعدام الأساس القانوني وخرق القانون ( الفصلان 345 و 39 من ق.م.م و 230 من ق.ل.ع) ويفساد التعليل . ذلك أن قضاة الدرجة كلا المحكمتين لم تأخذ به اذ أن المحكمة التجارية قررت إجراء بحث للتأكد من صحة أقوال الطالب ولم تقم باستدعاء الشهود بكيفية قانونية مكتفية بالاستماع الى المطلوب في غيبته وعللت حكمها أنها رغبة للوصول الى الحقيقة والتأكد من ادعاءات المدعي أمرت بإجراء بحث للاستماع الى الشهود الذين تخلفوا لتعذر توصلهم. مما يعتبر تعليلا فاسدا وهو ما ذهبت اليه محكمة الاستئناف التجارية رغم وأن أحد الشهود سبق له الحضور الا أن محامي المطلوب لم يحضر وأخر الملف لاستدعائه دون الاستماع الى الشاهد الذي تعذر عليه الحضور في الجلسة اللاحقة. أما الشاهدان الآخران فقد رجع استدعاؤهما بملاحظة عنوان ناقص وأن المحكمة لم تستجب لطلبه لإحضار الشاهد وخرقت الفصل 39 من ق.م.م لعدم التأكد من مسطرة التبليغ ولم تسلك مسطرة التبليغ الدبلوماسي وحجزت الملف للمداولة واستجابت لطلبات المطلوب رغم أنه أدعى أن الطالب هو من قام باغلاق المحل دون اثبات ذلك وأعفته من الحضور وحرمت الطالب من احضار الشهود مما يعد تناقضا في حيثيات الحكم وأن الحكم الابتدائي قضى بفسخ العقد المبرم بين الطرفين دون اثبات امتناع الطالب عن الأداء أو تماطله ولم يوجه اليه أي انذار وجاء في القرار أن الطالب ملزم بأداء الواجبات الشهرية مقابل انتفاعه بالعين المكتراة وفي غياب اثبات أن المطلوب هو من قام باغلاق المحل يبقى فسخ العقد مبررا. وهو تعليل فاسد لعدم توفر أي شرط من شروط الفسخ لأن اخت المطلوب هي من قامت بإغلاق المحل رفقة زوجها بأمر منه وأنه طالب ادخالها في الدعوى الا أن محكمة الدرجة الأولى لم تأخذ بذلك وعللت حكمها بتعليل فاسد لكون الشهود لم يتخلفوا عن الحضور لأن المحكمة قامت باستدعائهم ورجع الطي بملاحظة عنوان ناقص. إلا أنها لم تعد استدعاءهم مرة أخرى اضافة الى أن المطلوب لم يقدم أي حجة على كون الطالب لم يؤد واجبات الكراء لأنه الملزم بالإثبات، وأن قول قضاة الاستئناف بأنه لا يمكن الركون إلى محضر المعاينة قول مردود، لأن المحررات المفوض القضائي قوة ثبوتية لا يمكن الطعن فيه إلا بالزور. كما أن المحكمة الابتدائية قضت عليه بأداء واجبات التسيير عن الفترة من 2007/7/1 الى 2008/10/30 وتعويض عن التماطل رغم أن المطلوب لم يثبت أنه لا يؤدي الواجبات اضافة الى عدم توجيهه له أي انذار وان انتهاء العقد هو 2007/9/30 والمدة المحكوم بها تتجاوزها وبما أن المطلوب هو من قام بإغلاق المحل فإنه لا يستحق أي تعويض وان الطالب هو المتضرر الوحيد في النازلة وان القرار المطعون فيه سكت عن هذه الطعون ولم يرد عليها مكتفيا بحيثيات الحكم الابتدائي.

لكن، حيث أن محكمة الاستئناف التجارية مصدرة القرار المطعون فيه ردت عن صواب ما تمسك به الطاعن من كون المطلوب هو من قام بإغلاق المحل بعد طرده منه وان المطلوب لم يقم بفسخ العقد بتعليلها « أن المسلم به قانونا أن البينة على المدعي وأن المستأنف لم يثبت أن المستأنف عليه هو من قام بإغلاق المحل لأنه هو الملزم بالإثبات وأن محكمة الدرجة الأولى أمرت بإجراء بحث تعذر إجراؤه لعدم حضور بعض الشهود رغم التوصل وعدم توصل الآخرين » اعتبارا منها أن المدعي ودفاعه تخلفا رغم التوصل والمدعى عليه الأول. كما حضرت المدخلة لطيفة (ج.) ونائبها وصرحت للمقرر أنها تقطن بفرنسا فتقرر اعادة استدعاء المدعي (الطالب) والمدعى عليه الاول والشهود لجلسة البحث ليوم 2009/5/13 حيث حضر الطاعن والمدعى عليه وتوصل الشاهد براشن (ي.) ولم يتوصل الشاهد محمد (ف.) وتوصل الشاهد محمد (ش.) واعلم الطالب لجلسة 2009/6/17 الذي التمس مهلة لإحضاره فأمهل لجلسة 2009/9/9 حيث حضر أثناءها ولم يف بما تعهد به فأعلن المقرر عن تعذر إجراء البحث « وأن المقرر استجاب لملتمس المطلوب بإعفائه من الحضور لأنه يقيم بفرنسا » وبذلك فإن الطاعن لم يثبت قيام هذا الأخير بإغلاق المحل سواء بنفسه أو بواسطة الغير وطرده منه بحجة مسموعة قانونا ولا أداءه لواجبات التسيير المطالب بها وهو ما عبر عنه القرار المطعون فيه بتعليله « أن الطاعن ملزم بأداء الواجبات الشهرية مقابل انتفاعه بالعين المكتراة وأنه في غياب ادلائه بما يثبت الأداء أو ان المستأنف عليه هو من قام باغلاق المحل يبقى فسخ العقد الرابط بين الطرفين مبررا » اعتبارا منها أن من ادعى شيئا عليه اثباته وليس الطرف الآخر من عليه اثبات أن الطاعن لم يؤد واجبات الكراء المطالب بها. مما لم تخرق معه المحكمة المقتضيات المحتج بخرقها وجاء قرارها مرتكزا على اساس قانوني ومعللا تعليلا سليما وما بالوسائل غير جدير بالاعتبار.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب وبتحميل رافعه الصائر.