قرار عدد:3714، ملف مدني: 2710/1/7/2000، بتاريخ:5/12/2002

باسم جلالة الملك

الوقائع

بناء على العريضة  المرفوعة بتاريخ 22/8/2000 من طرف الطالبين المذكورين حوله بواسطة نائبهم الأستاذ أحمد المنتصر و الرامية إلى نقض قرار محكمة الاستئناف بالدار البيضاء الصادر بتاريخ 28/1/99 في الملف عدد 7533/96.

و بناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.

و بناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974.

و بناء على الأمر بالتخلي و بالإبلاغ الصادر في 30/10/2002.

و بناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 5/12/2002.

و بناء على المناداة على الطرفين و من ينوب عنهما و عدم حضورهما.

و بعد تلاوة التقرير من طرف المستشارة المقررة السيد فؤاد هلالي و الاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد مصطفى حلمي.

و بعد المداولة طبقا للقانون:

فيما يخص الوسيلة الوحيدة في فرعيها

حيث يستفاد من وثائق الملف و من القرار المطعون فيه عدد 808 الصادر عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء بتاريخ 28/1/1999 في الملف عدد 7533/1996، أن المدعين شهاب فاطمة و من معها  » أسماِهم مذكورة بالمقال » تقدموا أمام المحكمة الابتدائية بابن مسيك سيدي عثمان الدار البيضاء في مواجهة المدعى عليهم مقدم مينة و من معها ( أسماؤهم مذكورة بالمقال) بمقال افتتاحي يعرضون يعرضون فيه أنهم و المدعي عليهم يملكون على الشياع العقار موضوع الرسم العقاري عدد 48263 و أنهم لا يرغبون في البقاء على الشياع ملتمسين الحكم بقسمة المدعى فيه و فرز نصيبهم كل حسب نسبة تملكه و في حالة عدم قابلية العقار للقسمة بيعه بالمزاد العلني و أدلوا بشهادة الملكية. و بعد عدم جواب المدعى عليهم أمرت المحكمة بخبرة أنجزت من طرف الخبير التويتي مولاي إبراهيم فقضت بالمصادقة على تقرير الخبرة المنجزة من طرف الخبير المذكور بشأن قسمة المدعى فيه و فرز نصيب كل طرف من أطراف الدعوى حسب الرسم البياني المرفق بتقرير الخبرة ، فاستأنفه المدعى عليهم بوخويمة علي و بوخيمة فاطمة و بوخويمة ربيعة في مواجهة المدعين مبينين في أسباب استئنافهم بأن الخبرة جاءت مخالفة لمقتضيات الفصل 63 من ٌ،م،م لعدم استدعاء المستأنف بوخويمة علي و أن الخبير تناسى حق المستأنفين في الطريق المؤدية إلى نصيبهم و لا يستطعون المرور إليه ملتمسين الأمر بإجراء خبرة مضادة، و بعد جواب المستأنف عليهم أمرت المحكمة بمقتضى قرارها المؤرخ في 24/9/1997 بخبرة أخرى بواسطة الخبير علي مستعدر و حددت أتعابه في مبلغ 1500 درهم على المستأنفين إيداعه داخل أجل 15 يوما من تاريخ توصلهم تحت طائلة صرف النظر عن الإجراء المذكور، و قد توصلوا به بواسطة محاميهم الأستاذ أحمد المنتصر بتاريخ 1/7/1998 دون أن يودعوا الأتعاب فانتهت الإجراءات بتأييد الحكم المستأنف بناء، على أن المحكمة استجابت لدفع المستأنفين و أمرت بخبرة غير أن نائبهم لم يودع الأتعاب بالرغم من إشعاره، و هذا هو القرار المطعون فيه بالنقض.

و حيث يعيب الطالبون القرار بخرق الفصل 359 من ق،م،م و عدم الارتكاز على أساس قانوني سليم و انعدام التعليل، ذلك أن القرار المذكور ذكر بأن الاستئناف انصب حول مناقشة الخبرة و أنه استجاب لدفع الخبرة و أن الطالبين لم يدعوا أتعاب الخبرة في حين أنهم لم يتوصلوا نهائيا بالإعلام بصفة قانونية ، كما أن المحكمة المطعون في قرارها استجابت للدفع المذكور فكيف تراجعت عنه بقولها لا يسع المحكمة أمام ما ذكرـ يعني به عدم أداء واجب الخبرةـ لأنه لا يمكن أن ترد دفعا أقرته بعد أن اقتنعت به لأنها أصبحت ملزمة في إطار التطبيق السليم للقانون أن لا تناقض نفسها لأن السلطة التقديرية لا تكون إلا إذا كان القانون لم يشر بأية طريقة إلى مناط أو علامة يمكن تحديد الصور التي يكون للقاضي فيها الأخذ بأحد وجهي الخيار.

لكن،حيث من جهة، فإنه لم كان الوكيل هو الذي يباشر إجراءات التقاضي أمام القضاء نيابة عن موكله فإن الأستاذ أحمد المنتصر محامي الطالبين و حسب الثابت من وثائق الملف و القرار المطعون فيه قد توصل بتاريخ 1/7/1998 بالقرار التمهيدي لإيداع أتعاب الخبير دون أن يفعل مما يكون معه الطالبون قد توصلوا بالإعلام بإيداع أتعاب الخبير بموطنهم المختار.

ومن جهة أخرى، فإن المحكمة المطعون في قرارها باستجابتها لطلب الطالبين الرامي إلى إجراء خبرة إلا أنهم تقاعسوا عن أداء أتعاب الخبير مما جعلها تبت في نازلة الحال على حالته لم تكن تناقض نفسها بعدولها عن إجراء الخبرة لانتقاء أحد شروطها و هو أداء الأتعاب، و بالتالي فالقرار لم يخرق مقتضيات الفصل 359 من ق،م،م المستدل به في الوسيلة التي تبقى في فرعيها على غير أساس.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى برفض الطلب و على أصحابه بالصائر.

و بع صدر القرار و تلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. و كانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد عبد السلام الإسماعيلي ـ و المستشارين السادة: فؤاد هلالي ـ مقررا ـ أحمد القسطيط ـ أحمد العلوي اليوسفي ـ الحسن فايدي و بمحضر المحامي العام السيد مصطفى حلمي، و بمساعدة كاتب الضبط السيد بوعزة الدغمي.