وبعد المداولة طبقا للقانون.

بناء على المقال الاستئنافي الذي تقدم به السيد رشيد (ب.) بواسطة نائبه والمؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 22/02/2019 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 01/11/2018 تحت عدد 10255 في الملف عدد 6202/8202/2018 والقاضي في الشكل : بعدم قبول الدعوى وتحميل رافعها الصائر.

في الشكل:

حيث قدم الاستئناف وفق الشروط الشكلية المتطلبة قانونا ، صفة وأداء وأداء فهو مقبول شكلا.

وفي الموضوع :

حيث يتجلى من وثائق الملف أن المدعي السيد رشيد (ب.) تقدم بواسطة نائبه بمقال افتتاحي، مؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 27-08-2018 ، والذي يعرض من خلاله انه أبرم مع المدعى عليها عقد وعد بالبيع، التزمت بمقتضاه هذه الأخيرة ببيع عقار لفائدة العارض عبارة عن شقة بمساحة 50 متر مربع، ذات المراجع التالية I8BLOC25IMI 3-eme-APT 2532 في مشروعها المسمى (د. أ.) أكادير بثمن إجمالي قدره 250000,00 التزم العارض بأدائه حسب تقدم الأشغال رفقته النسخة الأصلية من عقد الوعد بالبيع تحت عدد 2653-10 ، وان العارض أدى جزءا من ثمن البيع قدره 60000,00 درهم وفق عقد البيع ووصلي الأداء، و انه أجرى معاينة لدى الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية و المسح الخرائطي باكادير للاطلاع على الرسم العقاري للشقة موضوع عقد الوعد بالبيع و فوجئ بكون الصك العقاري رقم 019106/09 الذي يخص الشقة في اسم الغير و المسمى محمد (ك.)، وانه للتأكد أكثر من تفويت المدعى عليها للشقة موضوع الوعد بالبيع، فان العارض أجرى معاينة لدى مصالح المدعى عليها باكادير بواسطة المفوض القضائي حميد (ت.) الذي حرر محضرا عاين من خلاله تصريح الموظفة المسؤولة لدى المدعى عليها بان الشقة موضوع الحجز عدد 12653/10 ذات المراجع أعلاه، تم إيقافها و تفويتها لشخص آخر، مضيفة أن الأمر يتعلق فعلا بالشقة ذات الصك العقاري عدد 196106/09 ، وان المدعى عليها عمدت إلى تفويت الشقة موضوع عقد الوعد بالبيع دون علمه و دون إخباره، كما فسخت عقد الوعد بالبيع الذي يربطها بالعارض من تلقاء نفسها، واحتفظت بمبلغ التسبيق و قدره 60000,00 درهم ، وان الفسخ التعسفي لعقد الوعد بالبيع اضر بالعارض الذي كان يعول على هذه الشقة، و اتخاذها مسكن له كان حلما له، وان الضرر الذي لحق العارض يمثل أيضا في حرمانه من السكن في الشقة منذ 30/06/2012 على اعتبار ان المدعى عليها التزمت بانجاز الشقة في هذا التاريخ وفق الثابت من الفصل 9 من العقد، لأجله يلتمس الحكم بفسخ الوعد بالبيع (عقد حجز 2653-10 الرابط بينهما و المؤرخ في 02/09/2011 ، والحكم على المدعى عليها بإرجاعها و أدائها للعارض مبلغ 60000,00 درهم ، مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب، والحكم على المدعى عليها بأدائها لفائدة العارض تعويضا عن الضرر قدره 10000,00 درهم، مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل، والصائر.

وأرفق المقال بأصل عقد الوعد بالبيع، واصل توصيلي الأداء، وشهادة الملكية للصك العقاري عدد 196106/09 في اسم السيد محمد (ك.)، نسخة من محضر معاينة، وصورة من قرار محكمة الاستئناف التجارية بمراكش في الملف 1473/8201/2017 بتاريخ 18/11/2017 .

و بناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المدعى عليها بواسطة نائبها و التي تعرض من خلالها أن شهادة الملكية المدلى بها تبقى قاصرة عن الإفادة، كونها تنطبق على عقار موضوع عقد الحجز ، وان محضر المعاينة أنجز بشكل مخالف للقانون، لكونه لم يحدد هوية من صدرت عنه التصريحات المضمنة به ، وان العقد الرابط بين الطرفين يبقى قائما و منتجا لجميع أثاره، لأجله تلتمس في الشكل عدم قبول الدعوى ، وفي الموضوع رفض الطلب و تحميل رافعه الصائر.

وبعد مناقشة القضية، أصدرت المحكمة الحكم المذكور ، استأنفته المدعى عليها.

أسباب الإستئناف.

حيث جاء في أسباب الاستئناف بعد ذكر موجز الوقائع ، أن الطاعن يعيب على الحكم المستأنف خرق الفصلين 416 و417 من ق ل ع ، عندما اعتبر بأن وثائق الملف لا تفيد كون الشقة موضوع الحجز عدد 12653/10 هي نفسها التي تم تفويتها للغير، والحال أن محضر المعاينة والاستجواب الذي هو محضر رسمي يؤكد هذه الواقعة ، وأما ما عاينته المحكمة من اختلاف في المساحة والعنوان بين الشقة موضوع الوعد بالبيع ، والشقة موضوع الرسم العقاري عدد 196106/09 ، فيجد تبريره بأن العارض اشترى شقة لم تشيد بعد ، وأن المساحة حددت على سبيل التقريب، وكذلك الشأن بالنسبة للعنوان ، كما أن المحكمة أساءت تطبيق مقتضيات الفصل 234 من ق ل ع ، حينما اعتبرت بأن الطاعن لم يدل بما يفيد تنفيذ التزامه ، للمطالبة بتنفيذ الالتزام المقابل ، مع أن الفصل المذكور لا يجد تطبيقه في هذه الحالة ، بعدما قامت المستأنف عليها بفسخ عقد الوعد بالبيع ، وبالتالي أصبح تنفيذ الالتزام غير ممكن، هذا من جهة ، ومن جهة أخرى فالبين من وثائق الملف أن المطعون ضدها فسخت عقد الوعد بإرادتها المنفردة في خرق لمقتضيات الفصل 230 من ق ل ع ، واحتفظت بالتسبيق ، مما ألحق بالطاعن ضررا ، يجب جبره بالتعويض ، خاصة بعد أن أصبح تنفيذ الإلتزام عينا غير ممكن، ملتمسا إلغاء الحكم المستأنف والحكم بفسخ الوعد بالبيع المتعلق بعقد الحجز عدد 2653/10 المؤرخ في 02/09/2011، والحكم على المستأنف عليه بأدائه له مبلغ 60.000,00 درهم ، مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب ، وتعويض عن الضرر قدره 10.000,00 درهم ، وتحميل المستأنف عليها الصائر. وأرفقت مقالها بنسخة من الحكم المستأنف، ونسخة من محضري معاينة ، وصورة من شهادة ملكية ، وصورة من قرار قضائي.

وبناء على جواب نائب المستأنف عليها المدلى به خلال جلسة 15/04/2019، والذي جاء فيه بأن محضر المعاينة المستدل به ، غير عامل في النزاع، لكون المادة 15 من قانون المفوضين القضائيين يخول للمفوض القضائي صلاحية إجراء المعاينات دون تلقي التصريحات، كما أنه لم يحدد هوية المصرحة ، وبالتالي وجب استبعاد المحضر المذكور، كما أن المحكمة كانت على صواب لما أعملت مقتضيات الفصل 234 من ق ل ع ، والنعي المسجل عليها من لدن الطاعن بهذا الخصوص ليس له أساس، وأما عن شهادة الملكية فإن المستأنف نفسه يقر بوجود اختلافات بين الشقة موضوع الحجز ، والشقة موضوع الرسم العقاري سواء من حيث المساحة أو العنوان، مما تكون معه مزاعم الطاعن غير ثابتة، ملتمسة رد الطلب وتحميل المدعي الصائر.

وبناء على إدراج الملف بجلسة 15/04/2019 ، تخلف نائب المستأنف عليها وألفى بالملف مذكرة جوابية صادرة عنه، وتخلف نائب المستأنفة رغم التوصل، فتقرر اعتبار القضية جاهزة، فتم حجزها للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 22/04/2019 .

محكمة الإستئناف.

حيث يعيب الطاعن على الحكم المستأنف ما سطر بمقاله.

وحيث ثبت للمحكمة صحة ما نعاه الطاعن على الحكم المستأنف الذي قضى برفض الطلب، بعلة عدم إثبات وقوع تفويت الشقة ، ولخرق الفصل 234 من ق ل ع، ذلك أنه بالرجوع إلى وثائق الملف ، وخاصة محضري المعاينة ، يتبين بأن المفوض القضائي عاين بعد الانتقال إلى مقر شركة (س.) ، أن المسؤولة الإدارية بالشركة صرحت للطاعن بعد إبداء رغبته في أداء باقي الثمن ، بأن الشقة المحجوزة تم تفويتها للغير، وأن المحضر المذكور لم يخرق الفصل 15 من القانون رقم 81-03 المتعلق بتنظيم مهنة المفوضين القضائيين ، لكونه لم يتضمن أي استجواب، وإنما اقتصر فيه محرره على معاينة ووصف الواقع الذي حدث تحت سمعه وبصره، كما أن الطاعن أدلى بشهادة ملكية تفيد تفويت الشقة إلى الغير، وأن وجود اختلاف في بيان المساحة المبينة في عقد الحجز والمساحة المذكورة في الرسم العقاري عدد 196106/09 ، ليس دليلا على أن الشقة موضوع التفويت ، ليست هي الشقة موضوع عقد الحجز، بدليل أن الطرفين تحفظا في البند الثاني من عقد الحجز على المساحة التي ستؤول إليها الشقة ، بعد إجراء العمليات الطبوغرافية، وما تستلزمه عملية تجزئة الرسوم العقارية، كما أن الاختلاف بين بيانات العنوان في كل من العقد المبرم ، وشهادة الملكية، ليس اختلاف تناقض وتضاد، بل هو اختلاف إجمال وتفصيل، إذا تم تفصيل البيان في العقد، وإجماله في شهادة الملكية .

وحيث إن الدفع بعدم تنفيذ الالتزام طبقا للفصل 234 من ق ل ع ، إنما يكون محله الالتزام القابل للتنفيذ، وأنه من غير المستساغ قانونا أن يدفع المتعاقد بعدم تنفيذ التزامه إلى حين تنفيذ المتعاقد الآخر لالتزامه المقابل ، والحال أن محل العقد لم يعد موجودا بتفويت الشقة محل التعاقد للغير، بسبب خطأ المتعاقد المتمسك بعدم التنفيذ، وهذا ما يعرف بالإخلال المسبق بالعقد ( ينظر : يزيد أنس نصير، توقع الإخلال والإخلال المسبق في العقد، دراسة مقارنة ، بحث منشور بمجلة الحقوق الكويتية عدد 04 السنة 31 دجنبر2007 ص: 217 – 262 ).

وحيث إنه من المقرر قانونا طبقا للفصل 259 من ق ل ع ، أنه إذا كان المدين في حالة مَطْل كان للدائن الحق في إجباره على تنفيذ الالتزام، مادام تنفيذه ممكنا. فإن لم يكن ممكنا جاز للدائن أن يطلب فسخ العقد، وله الحق في التعويض في الحالتين. وأنه وفي نازلة الحال فإن تنفيذ الالتزام لم يعد ممكنا ، وذلك بعد تفويت المستأنف عليها للشقة محل الحجز للغير، وقيام هذا الغير بتحفيظها باسمه حسب الثابت من شهادة الملكية المشار إلى مراجعها أعلاه ، مما يكون معه طلب الفسخ مبررا ، ويتعين الاستجابة له ، وبفسخ عقد الحجز يكون الطاعن محقا في استرجاع مبلغ التسبيق الذي تم أداؤه ، حسب الثابت من الوصل المؤرخ في 27/07/2010 ، هذا من جهة ، ومن جهة أخرى ، يكون محقا أيضا في التعويض بسبب عدم الوفاء بالالتزام، وهو الذي يخضع للسلطة التقديرية للمحكمة ، ويجب أن يكون شاملا للضرر، والضرر هو ما لحق الطاعن من خسارة حقيقية وما فاته من كسب ناتجين عن حرمانه من حق امتلاك الشقة المتعاقد بشأنها، ومن الاستفادة من عوائد مبلغ التسبيق، مما يتعين معه اعتبار الاستئناف ، وإلغاء الحكم المستأنف ، والحكم من جديد بفسخ عقد الحجز ، وبإرجاع مبلغ التسبيق ، مع تعويض المستأنف عن الضرر، وفق ما سيرد بمنطوق هذا القرار، وتحميل المستأنف عليها الصائر ، وبرد طلب الفوائد القانونية ، لأن التعويض المقضي به يغطي كامل الضرر اللاحق بالطاعن.

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت علنيا انتهائيا وحضوريا.

في الشكل : قبول الاستئناف.

في الموضوع: بإلغاء الحكم المستأنف، والحكم من جديد بفسخ الوعد بالبيع المتعلق بعقد الحجز عدد 2653/10 المؤرخ في 02/09/2011، والحكم على المستأنف عليها بإرجاع مبلغ التسبيق وقدره 60.000,00 درهم، مع تعويض عن الضرر قدره 6.000,00 درهم ، وبرفض طلب الفوائد القانونية، وتحميل المستأنف عليها الصائر.