إن نسبة الخصاص المتسامح به لإعفاء الناقل البحري من الخصاص الناتج عن النقل، يختلف العرف المعمول به من ميناء إلى آخر. - إن المسؤولية المفترضة للناقل البحري حسب اتفاقية هامبورغ ومدونة التجارة، لا يجعل منه الملزم بإثبات العرف. - المحكمة ملزمة تلقائيا بالتحقق من نسبة العجز المعمول بها في ميناء التفريغ.

قرار عدد: 1369، بتاريخ: 30/09/2009، ملف تجاري عدد: 269/3/1/2007 و بعد المداولة طبقا للقانون حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الإستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 11/04/05 في الملف 2446/04/10 تحت رقم 1203/05 أن المطلوبة شركة التأمين الوفاء تقدمت بمقال لدى تجارية البيضاء بتاريخ 20/02/03 تعرض فيه أن المؤمنة لديها شركة "كوكران" استوردت من روسيا كمية من القمح الطري يبلغ وزنها في الأصل 3006,940 طنا بمقتضى وثيقة الشحن عدد1 والتي تتضمن توقيع وخاتم ربان الباخرة صور موفسكي التي عهد إليها بتولي النقل وأنها وصلت ميناء الناظور بتاريخ 27/09/02، وأن العارضة أوكلت إلى الخبير السيد عبد الرفيع زاز مهمة الإشراف على المناولات المختلفة التي تخص البضاعة بما في ذلك التفريغ والوزن ومعاينة الخصاص أو العوار الذي أنجز مهمته بحضور جميع الأطراف المعنية وأعد تقريرا خلص فيه إلى أن الخصاص يرجع مصدره لما قبل إبحار البضاعة وهو في حدود 31,620 طنا أي ما يعادل 4238,08 دولارا أمريكيا. وأنها عوضت المؤمن لديها في حدود مبلغ 45.336,73 درهما حسبما هو ثابت من بيان التسوية بالإضافة إلى صرفها أتعاب الخبير في مبلغ 7100 درهم، وأن من حقها الرجوع على الغير المسؤول عن الضرر طبقا للفصل 367 ق ب، ملتمسة الحكم على المدعى عليه ربان الباخرة صور موفسكي بأدائه لفائدتها المبلغ المذكور مع الفوائد القانونية من تاريخ الحكم وتحميله الصائر ورفض طلب النفاذ المعجل أيدته محكمة الإستئناف التجارية بمقتضى قرارها موضوع الطعن بالنقض.  في شأن الوسيلة الثانية في فرعها الأول: ‏حيث ينعى الطاعن على القرارب المطعون فيه نقصان التعليل وانعدام الأساس القانوني ذلك أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه اعتبرت أنه على العارض إثبات أن الخصاص المسجل على البضاعة المنقولة من طرفه، يشكل ضياعا طبيعيا للطريق تأسيسا على مقتضيات المادة 5 من اتفاقية هامبورغ التي تجعل مسؤولية الناقل مفترضة مع أنها هي الأخرى تحدد استثناءات تؤدي إلى إعفائه مما يفيد أنها تأخذ بنفس المبدأ الذي تبناه المشرع بأحكام المادة 461 م ت من حيث شقه المرتبط بالإعفاء وأن المحكمة لم تجب على دفعه الذي تبنى مقتضيات المادة المذكورة المعزز بما استقر عليه القضاء بخصوص إعفاء الناقل البحري من أية مسؤولية كلما تعلق الأمر بخصاص لا تتعدى نسبته  %2 من مجموع الحمولة سواء تعلق الأمر بمادة سائلة أو صلبة وأن القول بإلزام الناقل بإثبات أن الخصاص اللاحق ببضاعة ما يشكل ضياعا طبيعيا للطريق يعد خرقا لقواعد الإثبات يعرض القرار للنقض. ‏حيث إن المحكمة استندت فيما قضت به من تأييدها للحكم المستأنف بما جاءت به من أنه" إذا كان العرف في جميع الموانئ يخصص نسبة محددة ومعينة بالنسبة لموقعه ونوع المواد المحمولة إليه فإن الذي عليه أن يثبت تلك النسبة في ميناء الوصول هو الناقل البحري الذي تعتبر مسؤولية مفترضة طبقا للمادة 5 من اتفاقية هامبورغ، وأن عدم إثبات الناقل في نازلة الحال أن ميناء الناظور يتسامح في الخصاص المتعلق بمادة القمح إلى النسبة المحددة في 1,025% يجعله مسؤولا عن ذلك وملزم بالتعويض"، في حين أنه لئن كانت مسؤولية الناقل مسؤولية مفترضة طبقا للمادة 5 من اتفاقية هامبورغ فإنه وبمقتضى المادة 461 م ت إذا كانت الأشياء مما تتعرض بطبيعتها لنقص في الوزن أو الحجم بمجرد نقلها، فلا يسأل الناقل إلا بقدر النقص الذي يزيد عما جرى العرف بالتسامح فيه وهذا الاستثناء المعروف بعجز الطريق يعمل به حتى في الميدان البحري، ولا يوجد ضمن مقتضيات المادة 461 المذكورة ما يفيد ضرورة إثبات من يتمسك به النسبة المتسامح بها في ميناء الوصول، الأمر الذي يقتضي من المحكمة التحقق من ذلك، مما يكون معه قرارها فيما ذهبت إليه ودون اعتبار لما ذكر غير مرتكز على أساس عرضة للنقض. وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة القضية على نفس المحكمة. ‏لهذه الأسبـاب ‏قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وبتحميل المطلوبة في النقض المصاريف.